从比附援引到罪刑法定:以规则的分析与案例的论证为中心

　　 近代中国法律改革，随着《大清新刑律》的制定，确立了西方近代意义 　　上的罪刑法定主义。围绕这一原则，更曾展开一场“比附援引”与“罪刑法 　　定”的论战。笔者的问题意识是：法律转型时期，从比附援引到罪刑法定， 　　是断裂抑或进化，有怎样的变与不变? 　　 传统法中的比附援引，因为具有类推的性质，不符合近代罪刑法定之要 　　求，而多被诟病。但如果我们了解传统司法的要求和传统立法的特点，或许 　　会对比附有“同情的理解”。传统司法要求“引断允协”与“情罪相符”， 　　前者要求能够援引适当的法条，后者乃追求个案的公正；传统法条以“客观 　　具体化”与“绝对法定刑”为特征，两者间存在紧张关系。客观具体化的立 　　法使得法条过于僵硬，难以涵摄具体事实，“法无明文”的情况实际上是司 　　法中的常态；绝对法定刑与具体问题具体处理这种“实质正义”之间更无法 　　协调，因此，在司法实践中，比附得以频繁地运用。比附不同于一般的类推 　　，它更是一种发现、论证罚则的手段，有很强的创造性。它以“事理相同” 　　与“情罪一致”作为相似性的基准，在传统立法无法取得突破的情况下，去 　　发现、论证法条与罚则。这种判断建立在司法经验之上，并通过审转制度的 　　完善来加以限制。当然，作为传统“推类”思维的体现，它也有着缺乏形式 　　化的特征，进而有使刑罚裁量权走向另一个极端的危险。 　　 在这场论辩中，力主罪刑法定，抨击比附援引的晚清修律大臣沈家本对 　　比附态度的转变是法律史上颇有意思的现象。沈家本从学理、实践和制度三 　　个方面对比附进行批评，就笔者看来，第三个方面最为重要。正是由于对司 　　法独立的服膺，比附所依附的审转制度已经不符合沈氏所主张的司法独立的 　　要求，促使其走出废除比附的关键一步。笔者试图对传统中国的比附援引做 　　出进一步区分，即作为制度的比附与作为方法的比附。前者是沈家本在接受 　　司法独立观念后所摈弃的，后者则是沈氏编辑《刑案汇览三编》时所推崇的 　　，两者并不在一个层面上。沈家本提倡法律的职业化，试图将近代罪刑法定 　　的种子，种植于司法独立的土壤里，这些努力，即使在今天看来，仍有其先 　　进的意义。 　　 不可否认，以“断罪引律令”为代表的传统法的确存在着法定主义的倾 　　向，不过从其政治功能上看，体现的是人主对司法的控制，而缺乏人权保障 　　的因素，加之传统实质主义的犯罪观之影响，传统中国的“罪刑法定’’关 　　注的是“此罪／罚”与“彼罪／罚”的区别。这与近代意义上罪刑法定以保 　　障人权为基石，并发展出系统的犯罪成立要素理论，侧重于“有罪”与“无 　　罪”的判断，有着相当的不同。民初大理院刑事判决例和解释例所反映的， 　　即是大理院的推事和总检察厅的检察官，试图以近代刑法形式主义的犯罪概 　　念，取代传统中国实质主义的犯罪观，从而实现近代罪刑法定主义的本土化 　　。在法律智识已经可以解决罪与非罪问题的同时，根植于传统的心理意识如 　　何在法律功能、法律责任认识上完成单一至多元之转化，将是法律近代化更 　　困难的任务。