劳动法疑难问题实务指南

*章　劳动关系的认定与管理

◎“设立中企业”用工关系管理实务

◎ 运用“两个粉碎”标准查清和确认事实劳动关系存在的案例评析

◎ 退休员工劳动关系处理实务技巧

◎ 达到法定退休年龄人员用工法律关系认定的政策分析与实践考量

◎“兼职”是否具有劳动关系属性

◎ 关于网络用工相关劳动关系认定的司法实践分析

◎ 实习生劳动关系或非劳动关系认定实务分析

◎ 非全日制用工认定实务精析

◎ 员工个人信息保护合规要点

◎ 我国职业运动员的劳动者性质及法律保护

◎《人力资源市场暂行条例》解读及对外包企业影响

第二章　劳动合同的订立、履行与变更

◎ 无固定期限劳动合同的订立条件

◎ 浅议签订无固定期限劳动合同之情形

◎ 劳动者以欺诈手段签订劳动合同的法律效力与处理

◎ 关于“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资

◎ 员工入职法律风险防范

◎ 试用期风险识别与防范

◎ 以完成一定工作任务为期限的劳动合同的实务要点

◎ 签订无固定期限劳动合同时是否需考虑合并工作年限

◎ 对女职工特殊保护实务

◎ 高级管理人员劳动关系管理实务

◎ 企业是否具有罚款权

◎ 用人单位如何合法地单方调岗调薪？

◎ 劳动合同变更的内容与形式

◎ 企业搬迁、兼并、重组导致的员工劳动关系变更处理

第三章　劳动合同的解除与终止

◎“未及时足额支付劳动报酬”的理解与认定

◎ 以主客观一致原则认定“未及时支付劳动报酬”

◎ 劳动者单方解除劳动合同权利的理解与实务

◎ 辞退试用期员工的风险管理实务

◎ 劳动者提供虚假信息情形下的解除劳动合同操作实务

◎ 从欺诈构成的角度谈员工学历造假情形下的劳动合同解除操作

◎ 虚假报销情形下的劳动合同解除实务

◎ 用人单位应对员工“不辞而别”的管理实务

◎ 在员工受到行政拘留的情形下，用人单位的用工管理及应对

◎ 用人单位与严重失职人员解除劳动合同的操作实务

◎ 以“严重违反规章制度”为由解除劳动合同的实务指引

◎ 公司高管劳动关系的解除实务

……

“设立中企业”用工关系管理实务[1]

　　企业作为市场经济活动*重要的主体，它的设立并非一蹴而就，都要经过或长或短的设立期。在这个过程中，不论是开展与设立相关的工作，还是进行与开业相关的活动，都需要通过具体的用工行为来完成。这样，不可避免地就会涉及对设立中企业与招用人员之间用工关系的定性。

一、“设立中企业”用工行为的定性

　　根据《劳动合同法》对用工主体的界定，设立中的企业因尚未取得合法经营资格而显然不是该法规定的用人单位。但是，在实际用工过程中，劳动者受该类企业的管理、指挥和监督，且劳动者提供的劳动也是企业设立过程中业务的组成部分，同时企业向其支付报酬。这种用工形式，除用工主体不符外，具备了构成劳动关系的其他基本要素。如果单纯以主体不符而直接认定双方一定不存在劳动关系，将不利于保护劳动者的利益，进而可能导致劳动者权益被任意践踏。因此，在司法实务中，往往倾向于根据发生争议时“设立中企业”设立成功与否，来认定设立中企业用工行为的性质。

　　(一)如发生争议时，企业已设立成功，此时可认定劳动者进入企业时就与企业形成劳动关系，双方的法律关系适用劳动法的有关规定。

　　这一认定，参照了公司法的理论，即设立中公司的责任由负责设立、筹备的发起人或出资人承担，一旦公司成立，发起人或出资人在设立过程中的行为即被追认为公司的行为。企业设立阶段招用劳动者从事工作的行为，是为了维系设立中企业的运作，也是设立后企业业务的前行为，企业设立后双方之间的关系也当然转为劳动关系。因此，设立成功的企业，其与劳动者之间应自动转为劳动关系，同时，这种转化具有溯及既往的效力，双方的劳动关系应被认定从实际用工之日起开始建立，劳动者在该企业的工龄应从实际用工之日起算。

　　(二)如发生争议时，企业设立失败或者尚未设立成功，鉴于企业不具备劳动法的用工主体资格，应认定员工与发起人或出资人形成雇佣合同关系，而非劳动关系。

　　然而，这一定性的结果势必导致劳动者权益受损，同时也可能促使企业通过此类用工形式损害劳动者的利益，毕竟基于劳动关系和雇佣合同关系适用的法律是截然不同的。因此，为了给予劳动者更多的权利保障，防止相关单位以主体不适格为由逃避承担责任，我国司法实践中，又将此类情形下的部分争议，归入劳动争议，以便*限度地保护劳动者：

　　1．无合法经营资格的企业招用的员工在工作过程中受到事故或职业病伤害，就赔偿发生争议的，按照劳动争议处理。《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，双方就赔偿数额发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。同时，2011年1月1日起实施的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》也对此做了进一步界定。

　　2．劳动者就劳动报酬、经济补偿金和赔偿金给付责任，按照劳动争议处理。《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。也就是说，对此类用工形式，劳动者就其已付出的劳动，追讨劳动报酬、经济补偿和赔偿金按劳动争议处理。

二、“设立中企业”相关劳动争议的责任承担

　　鉴于设立中的企业不具有独立主体资格，在此类劳动争议中，应当由谁来承担责任呢？原劳动与社会保障部《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定，用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人(法人)共同作为劳动争议主体，承担连带责任。《*人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。可见，在设立中的企业未获取或已丧失合法经营资格的情形下，发生劳动争议，由劳动者和出资人作为当事人。但关键问题是出资人既有自然人又有企业组织，如何来划分责任呢？本文认为可采取如下方式划分责任：[2]

　　1．当出资人是符合劳动合同法所规定的企业组织时，由该出资人按照劳动法律法规承担劳动用工责任。

　　2．当出资人全是自然人时，应当按照劳动法律关于无效劳动合同的规定，由出资人按照合伙原则对劳动者的劳动报酬、经济补偿、赔偿金等承担连带责任。

　　3．出资人既有自然人又有企业组织时，也应参照合伙原则，由出资人承担连带责任，劳动者可选择由自然人或企业组织承担责任。

案例分析

　　2011年1月18日，杨某雇用了王某在其家庭作坊做工，双方未签订劳动合同，杨某也未为王某缴纳社会保险。2012年10月27日，王某在下班途中骑行电瓶车发生交通事故，受到伤害，交警部门认定王某无责。王某受伤后，不再在家庭作坊做工。之后，杨某就此家庭作坊领取了个体工商户营业执照，字号：某织造厂。王某经劳动仲裁，诉至法院，要求杨某及某织造厂支付工伤赔偿，未签劳动合同双倍工资补偿及补缴社会保险。法院经审理认为，王某发生事故伤害时，家庭作坊尚未取得营业执照，与王某系非法用工关系，可适用《工伤保险条例》第六十六条按照劳动争议相关规定处理，应给予王某一次性赔偿，故*终判决杨某和织造厂按照非法用工标准向王某支付一次性工伤赔偿，但王某在织造厂取得营业执照以后，已不再与织造厂存在用工关系，故驳回了王某未签订劳动合同的双倍工资补偿及补缴社会保险的请求。

[1]张姣云，北京大成(宁波)律师事务所。

[2]北京市劳动和社会保障法学会编写：《劳动争议疑难案例审理与解析》，中国法制出版社，2013年3月版。