2016年国家司法考试历年考题解读 民事诉讼法与仲裁制度

2016年的刑法命题，会一如既往的坚持以往考点不变、重者恒重、求难求怪的形式特点，在考查内容上，也有新的趋势，以下两点需要格外注意。（一）《刑法修正案（九）》是本年重点考点，考生需迅速准确的更新知识因《刑法修正案（九）》已颁布施行，由于刑法命题历来有求新颖的特点，其修正内容必然会成为2016年司法考试的重要组成部分，考试须特别重视！有些考试内容几乎现在就能预测到。例如，对于《刑法修正案（九）》的时间效力、死缓的变更、强制猥亵、侮辱罪、恐怖犯罪及罪数、诉讼诈骗问题，必须重视。本教程已经在相应章节完整细致、深入的讲解了修正内容，并在书后附录有修正内容，考生只需放心阅读本教程备考即可。当然，在刑法解释方面，每年司法考试，会对过去一年内新颁布的立法司法解释进行考查；在案例素材来源方面，还会对最高院、最高检发布的指导性案例、权威判例进行考查。本教程也已将相关最新解释（例如抢劫解释、毒品犯罪座谈会纪要）、指导性案例、社会热点刑事案件纳入其中。（二）设定观点、考查推理的题型增多，考生需冷静清醒的面对刑法争议问题刑法是争议问题最多的一门法学学科，对于相同的问题，往往不同学派、基于不同立场，会得出不同的结论，这种情况的存在往往会使考生陷入迷惘之中、无所适从，对待刑法争议问题的态度是：其一，需要分清“真的争议问题”和“假的争议问题”。当前我国司法考试的理论基础实际上是德日刑法理论，以淡化前苏联刑法的影响。因此，在德日刑法观点（新派观点）与前苏联刑法观点（旧派观点）冲突时，当然应当以德日刑法观点为司法考试的正确观点。此时就只存在观点的对错之分，而不能认为存在观点争议。例如，当前司法考试采取的是“先客观后主观”、“共同犯罪即是共同不法”的新派观点，这才是司法考试中的“正统知识”。不掌握和坚持这样的知识和观点，司法考试必然失利。在学习司考刑法时，应当将前苏联刑法中以主观擅断为核心的老旧知识彻底扫除干净。其二，对于“真的争议问题”，也需分清通说观点与少数观点，区分主次和轻重。司法考试在进行考查时，如考题无明文特别提示要求按少数观点进行判断的，一律须按多数通说观点进行判断；只有题干中明文提示要求按少数观点进行判断的，才能依据少数观点进行判断。因此，应当将精力着重放在多数通说观点上。尤其是，初学刑法者，开始只需掌握多数通说观点；只有学到一定程度时，才了解少数观点。例如，认识错误问题中的“法定符合说”与“具体符合说”，“法定符合说”是多数通说观点，“具体符合说”是少数观点。遇到刑法考查此考点时，一律都依法定符合说得出结论；只有明文提示“按具体符合说”如何判断时，才按“具体符合说”进行判断。对于“不法”的理解，通说多数观点是“客观不法论（结果无价值）”，少数观点是“主观不法论（行为无价值）”。共犯（教唆犯、帮助犯）的成立，通说是共犯从属说，少数观点是共犯独立说。盗窃罪中盗窃行为的界定，通说是“秘密窃取说”，少数观点是“平和的转移占有说”。死者的遗物，通说认为是观念上的他人占有物，少数观点认为是无人占有物。基于不法行为而交付的委托保管物，通说认为是他人占有物，少数观点认为法律上无占有。其三，熟悉“观点设定-推理结论”题型的答题方法。近年来，刑法考试大量的采用“观点设定-推理结论”题型。亦即，在考查争议观点时，命题者先在题干中列出不同观点，然后要求考生根据不同观点进行推理结论，而并不强迫考生在争议问题上“选边站”。例如，在2015年的司法考试中，刑法案件分析题通篇就是此类“观点设定-推理结论”的问答方式，分别涉及构成要件结果提前发生的定性（既遂VS未遂 过失）、拿走死者遗物的定性（盗窃VS侵占）、盗窃信用卡并使用承继行为的定性（盗窃罪VS信用卡诈骗罪）。这种“观点设定-推理结论”的题型必然成为一种常考题型，这也给考生的复习带来了难度。当然，考生也不用太过慌乱，在第一遍复习时重点掌握通说多数观点，在第二遍复习时适当了解一下少数观点即可。本教程在讲解到“真的争议问题”时，均采用先叙述通说，再提示性叙述少数观点的写作方法，在讲义特别以“观点辨析”的标题和内容出现，叙述不同观点，标明何为通说、何为少数观点，并相应配以事例。