Handelsrecht

　　德国著名私法学者卡纳里斯教授所著《德国商法》一书，系德国商法学界公认的本领域最有价值的教科书和学术著作之一，并被包括译者曾就读的法兰克福大学在内的多所德国高校列为商法学课程的重要教学参考书，具有很高的学术地位和认同度。在德国的法学著作和论文中，它被引用的频率也非常之高。 　　在德国，“商法”(Handelsrecht)这一概念如无特别说明，仅指《德国商法典》的第一编总则、第三编商事账簿(早先也是总则中的一部分)和第四编商行为的内容，而不包括商事组织、证券、票据、保险、信托、海商等商事特别法，尽管它们中间的有些规定(如商事合伙和海商)也出现于《德国商法典》中。从这一意义上说，德国学术研究和教学中的“商法”概念类似于我国商法学界通常使用的“商法总论”概念。本书也遵循这一传统界定，其叙述大体依《德国商法典》的条文顺序，涉及商人概念和身份、商事登记、商人企业的转让和继承、商号、商事账簿、商事代理、销售媒介商和业务媒介商(我国商法界称商事辅助人)、商行为的一般问题以及法律行为制度、物权和债权制度在商行为中的特别表现等内容。值得注意的是：作者并没有局限于《德国商法典》的条文，而是较多地介绍了近年来商事交易中新出现的重要法律关系及其带来的有关法律问题，如企业转让和继承、行纪代理商、合同销售商、特许经营商等。作者对很多商法制度的介绍也远远超过了商法典条文的规定内容，而涉及与该制度有关的几乎全部私法问题，使读者对它们的了解更为彻底和全面，如商号转让制度、商号名称和管理制度、商法中的沉默、往来账制度、商法中的善意取得、商人留置权等，在本书中都被清晰、全面地介绍和评述。 　　在民商法关系这一商法学研究的根本性问题上，卡纳里斯教授的态度有一定的矛盾性。一方面，他毫无保留地继承了德国私法传统上的主观主义(或称主体主义)商法定义，认为商法系“有关商人的特别私法”(参见本书第一节边码1)，并且对民商法关系和商法的独立特性进行了与传统观念基本一致的陈述(参见本书第一节边码10--21)。另一方面，作者又在许多论述中(特别是在本书第一节开宗明义的序言性总结中)，认为商法的独立性并不充分(参见本书第一节边码22)，并认为《德国商法典》的很多内容其实不属于真正的商法规范(参见本书第一节边码30—39)。鉴于这些文字表述易造成中国读者的认识混乱，有必要在此予以说明。 　　从本书第一节的很多论述来看，作者所称的“真正的商法规范”系指其适用范围仅限于《德国商法典》第1-6条所规定的商人的规范。若其适用人群不仅限于这些商人，而扩展至未进行商事登记的小营业经营者和农林业者以及自由职业者，作者就认为它们不再属于真正的商法规范(参见本书第一节边码30--39和正文中的有关论述)。这一认识与德国商法的历史密切相关，自由职业者不被视做营业的商人有深刻的传统背景原因，小营业经营者和商人的区别也是原《德国商法典》区分普通商人和小商人的遗迹。其实，只要将一切营利事业的经营皆视为营业，将一切经营营业的主体皆视为商事主体，摒弃旧商法中小营业经营者和自由职业者不属于商事主体的观念，本书作者所列举的大量“实质上不属于商法的条款”(如《德国商法典》中对代理商、行纪人、货物承运人、运输代理人及仓储营业人的规定，同法第348-350条的规定等)就仍然可以视做商法条款。用这些条款的存在来论证作者在第一节提出的“商法的衰落”，显然仅适用于传统的“商人法”，而对扩展了主体范围的现代商法，并没有充分的说服力。相反，作者在书中极力反对的将传统商法改造为“企业对外私法”的建议(参见本书第一节边码23-29)就能为商法的发展提供一个既与作为一般私法的民法有所区别，又不囿于传统商人概念的前途。而且，作者在论述商法对人的适用范围问题时(参见本书第一节边码40-42)，实际上离这个解决方案也只有一步之遥。 　　此外，本书作者在第一节用大量篇幅论证商法与民法的分野并非不可逾越，其主要背景还在于德国传统上民商法从形式到内容的截然分立。众所周知，这一传统来自于中世纪商人法相对于封建法和教会法的独立。所以，19世纪的法典化运动中出现的《商法典》与《民法典》的分立，更多地来源于历史和文化传统，在当时并未从理论上对其原因和合理性进行深入的探讨。长期以来，对商法的个性与特异之处的强调使德国公众(甚至一些法律专业人士)在很大程度上漠视了其作为特殊私法而与民法的当然不可分离性。译者在德期间就深刻地体会了这一点：由于多年来的耳濡目染，德国普通民众皆知有一法律部门唤作“商法”，有些老人甚至还错误地认为德国仍存在商事特别法院(其实这一在法国等西欧国家仍存在的特别法院制度在德国消失一百多年了)，但他们对民商法密不可分的联系却所知甚少。听说译者的博士论文涉及商法学内容，他们绝不会想到我的专业范围其实和房屋租赁、遗产纠纷所属的民法学实为一家。这一现象使译者深深地体会了包括本书作者在内的德国法学家的苦心，从法律理性出发，他们实在有必要使众人(至少是法学学生)从内心深入体会民商不可截然分立的真理，也就有必要在著作中强调：商法学作为特别私法，实在是一般私法制度的延伸，其独立性虽不可磨灭，但其概念体系、权利义务体系和研究方法绝不可与民法完全分离。 　　但是，当本书介绍到中国读者面前时，这些文字就有可能遭遇法律文化背景差异下的不当解读，因为他们所面临的对民商法关系的传统阐释属于完全相反的语境。中国五千年的历史中，并无商人法的独立位置，20世纪初的法典化运动最终又选择了仅制定《民法典》和单行商事法律、抛弃《商法典》模式的“民商合一”体制。因此，商法是否可以作为独立的法律部门，在我国法学界曾长期争议，普通民众心中更没有商法这一概念存在。即使承认商法一席之地者，也多同时认可民商合一体制的合理性与先进性。诸如商法与民法有不可分割的联系、商法不可能脱离民法单独存在之类在德国需要法学界极力提倡、振臂高呼的主张，在中国却一直系无可撼动的通说。反而是商法的独立性有其必要、商法通则部分的立法尚须进行等见解，长期以来未有阐明者，直到最近几年，才被中国一些民商法学者所肯定。 　　自20世纪90年代以来，中国商事立法取得了很大的成就。先后制定了一系列商事单行法律，对促进市场经济的发展、保障商事主体的利益和商事交易的安全，都发挥了巨大的作用。与此同时，商法的教学和研究也呈现出蓬勃发展的良好势头。各商事单行法作为学术研究的客体，已被大量的著述、论文详尽分析、反复钻研。然而，在这一系列单行商事法规之上，我们始终缺乏一部在商法领域起到基本法作用的通则性规范，立法机关也迟迟未有此类计划。反映在学术领域，无论在教学还是法学研究中，对于各商事单行法之上的商法总论部分(也就是包括本书在内的德国“商法学”著述所研究的范围)都存在着很大程度的忽视。我国商法学者一般将主要精力投人于各单行法律的教学与研究之中，对商法总论或商法通则部分的著述，与包括本书在内的德国作品相比，相对较为薄弱。上述现象在我国商事立法和各项商事制度的初创期，有其合理性和必然性。但随着商事组织的数量增多、形式多样、规模扩大以及商事交易数量和规模的迅速发展，我国缺少商法通则性规范的弊端已经逐渐显露出来。已有商法学者指出：由于《民法典》和商事特别法之间有大量立法空白存在，而且商法通则部分的大量制度不适合制定分散的单行法律，有必要将商法通则部分统一立法。这一法律可称做《商法通则》(或《商事通则》)，它不追求《商法典》式的卷帙浩繁、规模庞大，但与各特别商事单行法相比，它居于商法领域一般法的地位。 　　从《德国商法典》的演化过程和包括本书在内的德国学者著述中，也可以找到支持上述建议的论据。从本书的结构中可以发现：作为特别私法的商法，完全系现代私法制度对商事主体和商事交易领域之行为的特别反映。商事主体资格制度和商事登记制度系一般私法中主体制度(自然人和法人)的特殊表现(参见本书第一编第一章和第二章)，商号制度系特殊的人身权制度(姓名和名称权，参见本书第一编第四章)，商事代理制度(包括经理权)和商事辅助人制度(代理商、居间商、经销商、特许经营商)系私法中代理制度在商法中的变迁(参见本书第一编第六章)，商行为中的许多规定都是对法律行为制度、物权制度、一般债法制度和特别债法制度的变更(参见本书第二编)。只有商事账簿制度由于其公法特征不能体现出一般私法制度的映射，它之所以被编入《商法典》，纯系传统和立法的便利使然(参见本书第一编第五章以及第一节边码38)。可见，上述商法制度体系有着高度的系统性和科学性，并与私法中的一般制度交相辉映，构成了完整的私法体系。我们完全可以将这些我国学者称为商法总论(商法通则部分)的内容组成一部结构清晰严谨、内容系统自洽的统一法律。 　　从《德国商法典》的发展轨迹来考察，其中的商事组织部分(第二编)自修订以来变化巨大，股份公司和股份两合公司的规定早在1937年就已经从中剥离。其第五编海商法在一般的版本中都不予刊载，高校教学和一般商法学研究著述也对此涉及甚少。至于票据、保险、破产等内容，从来就不是《德国商法典》的组成部分。但是，它的“总则”、“商事账簿”和“商行为”部分，即本书和其他德国“商法学”著述涉及的部分，也就是我国学者所指的商法总论或商法通则部分，多年来地位稳定，并被多次立法修订和增补(参见本书第一节边码49--51)。实际上，由本书的论述和注释可以发现：德国私法学者中对商法完全独立于民法的传统颇有微辞者有之(本书作者即为其一)，对是否仍应保留传统《商法典》的庞大体系持怀疑态度者有之，甚至建议抛弃传统“商人”和“商法典”概念、引进“企业”概念并将《商法典》改造为“企业法典”者亦有之(比如某种程度上的卡斯滕‘施密特以及笔者的博士学位导师赫尔穆特·科尔教授(Pro[。·Dr．HelmutKohl))，但在较为著名的著述中，绝没有主张完全废除《商法典》，并将其内容归人《民法典》或制定诸如《商事登记法》、《商号法》之类的分散单行法律的建议。这一事实恰恰证明了我国没有必要去追求大而全的传统《商法典》模式，但只要不拘泥于德国法上传统的“商人”概念，对“商事主体”概念做出新的诠释，将商法通则部分加以统一立法，却是完全可行的。 　　本书在内容上的一个突出特点是：既以现行《德国商法典》条文为论述主干，通过法律教义学分析和法解释学的诸多方法详细介绍了实然法的状况，又较多地从价值判断的角度对现行法进行批评，并在法社会学和法经济学分析的基础上提出了很多应然法的架构建议。因此，这本译成汉语后近六十万字的著作既可作为初学者踏入商法殿堂的敲门砖，亦可引起商法领域学有所成的专家、学者深入研究与探讨的兴趣，适应了不同读者群的需求。为使读者能够轻松地判断适合自己的阅读内容，本书在排版上采用了不同的字体。凡是使用小号字印刷的部分，皆为介绍、探讨针对某一问题的多种学说以及商法初学者理解上较为困难的问题。汉语译本在排版上对此加以保留，各位读者可以选择性阅读。 　　本书从第二节开始的正文部分，在法学研究的方法论上具有鲜明的德国传统学理特征。对许多法律条文的法律教义学分析以及对大量案例的法律推理，逻辑清晰、层层递进，堪为私法学习的典范。对于作者反对的对立观点，反驳得当、以理服人，语言干净利索、酣畅淋漓，间或也流露出一些微妙的揶揄和调侃。针对诸多法律条文的目的与价值判断所作的大量法社会学和法经济学分析，深入浅出，颇具说服力。本书的注释丰富、全面，具有较强的实用性和资料性。其实，商法在内容上有其不可否认的部门独立性，而商法学研究则在方法论上与作为一般私法的民法(甚至也与其他法律部门)之研究有不可分离的一致性和共通性，窃以为此系国内商法学界最可以通过本书得到借鉴之处。译者最为担心的是：本译著出版之后，对其的注意和引用集中在第一节的所谓民商法关系之上，而对正文中真正值得我们学习的商法学内容和商法学研究方法论本身，却径行忽略。倘若真是如此，本书原本具有的比较法价值将折损大半! 　　本书的翻译发端自2002年秋冬之际，与本人在德意志土地上的博士求学经历相始终。翻译最为紧张之时系2004年的仲夏。其时，地处高纬的美因河畔日落将近夜半11点，而次日凌晨4点又再次日出。有二十几个夜晚，译者就在法兰克福租住的阁楼中为某一章节翻译中的逻辑连贯性，不忍中途搁笔，得见太阳西落东升的全过程。夜半无人之时，从小窗眺望，法兰克福电视塔上的闪烁灯光直人斗室，远处传来仲夏夜狂欢者的歌声。于思乡之余，也深深地感到这物质的欢乐不属于我们这些来自东方极远之地的求学者。然而，昔者德国大文豪歌德读毕18世纪的中国小说和诗歌，也曾辗转反侧、浮想联翩。译者在本书繁重的翻译工作中，竞也时时得以体会其中逻辑和语言上的严肃、精巧之美。这种精神上的财富与欢乐，才可以不论文化传统和社会制度，为全球人类所共享。 　　在译本中，译者完全恪守学术翻译的规范，根据原文进行逐字对译，未作任何的改动、删减和“润色”。鉴于注释和附录部分的资料价值，也将其全部译出，尽管这使本书的翻译工作量提高了数倍。对于文字风格的处理，亦尝试与原文保持一致，原则上严谨，并多有欧式句型，偶尔也不乏生动的叙述。原书对《德国商法典》、《德国民法典》等法律条文的引用很多，译者一一做了校对，并经原作者同意，改正了原版中的几处印刷错误。需要注意的是：本书出版时，德国债法的改革尚未完成，所以本书中若引用《德国民法典》第434—597条以及其他一些相关条目，系指2002年以前的条文。