侵权责任法中的基本权利问题

前言

自1999年开始攻读博士学位以来，一直致力于宪法学基础理论的研究，长期致力于宪法诉讼制度、宪法与民法的关系、侵权责任法中的基本权利、立法缺位状态下的基本权利、法律规范的冲突解决规则、部门法中的宪法问题、中国行政法的理论与实践等问题的研究。在长期的学习及科研工作中，我直观地感觉到宪法中的许多问题实际上都是围绕着基本权利而展开的，对基本权利的研究直接关涉对宪法学中其他一系列问题的理解性展开。2004年宪法修改的时候，国家尊重和保障人权条款入宪，学界对此进行了深入的研究。当时，我也关注了这个问题，但是，对该问题的理解和诠释更多的是从宪法学原理的角度来分析和论证的，没有将视野进一步拓展到部门法领域，没有从宪法与部门法联结与互动的视角来研究和关注人权问题。2009年我国侵权责任法颁布实施前后，国内民法学界围绕侵权责任法保护的民事权益范围、侵权法一般条款的模式设计等问题进行了深入的研究，由于此前一直关注宪法与民法的关系问题，我也持续关注该领域的相关研究成果。在学习的过程中，产生对侵权法中基本权利问题的研究兴趣，遂投入了比较多的精力来研究和关注该问题，并逐渐产生了一些零星的感悟。后来一次偶然的机会，到上海市委宣传部青年骨干培训班学习，报了一个理论研究选题，题目是： 民事侵权责任视阈下的基本权利。围绕该选题，作了进一步的文献梳理，逐步厘清了对一些相关结点问题的思路。在此基础上，2011年以前述主题为题申报并获得了上海市社科规划中青班专项课题资助。在后续研究的过程中，思路逐渐深入、拓展，有了新的感悟。基于此，对前述研究思路作了进一步的调整和梳理，拟以《侵权责任法中的基本权利问题研究》为题展开更为深入、系统的研究。在围绕该问题的研究逐步走向深入的基础上，2013年申报并获得了教育部哲社项目。自此以后，我就开始进一步系统地整理归纳关涉该主题的文献资料，并将阶段性的思考撰写成文，经过几年断断续续的写作，*终完成了这本书稿。本书是前述理论研究选题的思路总结，也是前述课题内容的系统展开。本书是我*次尝试从宪法和民法联结互动的视角来研究侵权法中的民事权益保障问题。从世界范围来看，侵权责任立法所保护的民事权益范围主要有两种立法模式： 其一，德国的“法益区分保护型”立法模式；其二，法国的“概括保护型”立法模式。在我国《侵权责任法》的制定过程中，围绕侵权责任法所保护法益范围的确定，学界产生了激烈的争论，争论的焦点与国外学者关于上述两种立法模式的争论内容基本相同。学界认为，“法益区分保护型”立法模式有利于法官的裁判，而且可以赋予行为人较多的行为自由。但是，其弊病在于： 侵权法体系显得较为封闭、狭隘，对社会需求反应的灵敏度较低，不利于对民事主体权益的保护。与之相比，法国型概括保护模式有利于对受害人利益的保护，但是，由于入口过于宽泛，以致对社会公众行为自由的维护不足。为了克服上述立法模式中存在的缺陷和不足，近年来，德国、法国司法实践中逐步采取了一些校正措施。例如，德国创设了一些所谓的一般人格权、营业权等来校正其对民事权益保护过于封闭的局限；法国发展出一系列技术性工具来限制对法益的保护，以提升对社会公众行为自由的维护水准。如此一来，各国侵权行为法在司法实践中又表现出一些共性的发展态势： 在立法对其所保护的相关民事权益作出原则性规定的前提下，通过司法裁判来谋求达致保护受害人利益、维护社会公众行为自由之间的较为妥当的平衡。达成这一动态平衡的一个非常重要的工具就是民法原则（如公序良俗）、公法性价值规范在民事司法审判中的适用，而对基本权利的合理诠释是塑造该种适用之正当性的重要方式。从书稿的总体内容来看，由于自身学术积累和学术视野方面的局限，总体上觉得还有许多不尽如人意的地方，与预期的目标还存在比较大的差距，有待进一步完善。但是，受时间和精力所限，一时间也难以进行更好的充实和提高。好在时日方多，关涉侵权法中基本权利问题的研究还有许多具体工作需要去做，只好暂且搁置这种遗憾的情怀，交付出版，留待日后再进一步的提升和完善了。个中不妥之处，敬请学界同仁不吝指正。

刘志刚
2018年4月15日于上海佳龙花园寓所