担保纠纷疑难问题及胜诉实战指南——典型案件办案思路和实务要点解析

*章　担保法总论

*节　担保合同的成立与生效

［公报案例］债权人能否以“不知法”为由主张对担保合同无效没有过错？

［公报案例］如何认定担保人对主合同无效存在过错？

［公报案例］按照政府指令提供担保，能否主张担保意思不真实？

第二节　担保的范围

［*法院］律师费是否属于担保物权担保的范围？

［吉林高院］债权人能否要求担保人在担保范围之外承担违约责任？

［*法院］公司同意对外提供担保的决议被确认为无效，是否影响担保合同效力？

［*法院］主合同被解除，担保人能否免责？

第三节　共同担保

［*法院］第三人提供的物保与人保并存时，债权人如何行使担保权利？

［湖北高院］共同担保人承担担保责任后，对其他担保人是否享有追偿权？

［*法院］在人保和债务人提供的物保并存时，债权人通过“骑墙条款”实现担保有何风险？

第四节　管辖

［*法院］主合同仲裁条款对担保合同是否具有约束力？

第二章　保证担保

*节　保证合同效力

［*法院］企业法人的分支机构能否作为保证人？

［*法院］“框架协议”等能否成为被保证担保的对象？

［*法院］债权人“知情不报”的，保证人可主张免责

［*法院］父母代表未成年子女签订的抵押合同、保证合同效力如何？

［*法院］当事人对债权人作出“保证负责收回贷款”承诺，是否构成保证？

［*法院］巨坑：签收催款函，可成立保证合同？

第二节　保证方式

［*法院］承担保证责任的条件——债务人“不能偿还债务”与“不能按期偿还债务”之间的区别到底有多大？

［咸宁中院］承诺“个人资产作抵押”，到底是怎样的一种担保形式？

第三节　保证期间与诉讼时效

［*法院］连带保证的诉讼时效何时起算，如何中断？

［*法院］在保证期间内债权人仅向部分连带共同保证人主张权利，其他连带共同保证人能否主张免责？

［*法院］对结算协议提供保证但*终未按期完成结算的，保证期间从何时开始起算？

［*法院］连带责任保证中保证债务的诉讼时效从何时开始起算？

［*法院］反担保的保证期间从何时开始起算？

［福建高院］当事人未提保证期间免责抗辩，是不是就不能免除保证责任？

［*法院］债务人承诺还款期间，保证期间计算是否亦就此改变？

［*法院］主债务人对诉讼时效届满的债权重新确认，保证人是否应当继续承担担保责任？

［*法院］保证期间经过后保证人在“还款承诺函”上签字与在“催款通知书”签字有何区别？

［*法院］保证人在保证期间届满后发函要求债权人向债务人催收，是否表示继续承担担保责任？

［*法院］保证合同无效后保证期间仍发挥作用

［*法院］债权人在保证期间内的催收公证被撤销，是否影响催收效果？

［*法院］分期履行的债务，保证期间从何时开始计算？

……

第四章　其他担保形式

*节　质押

［*法院］对租金的应受账款质权与抵押权的权利顺位如何确定？

［江西高院］同一动产上质押和已登记的抵押并存时，权利顺位如何确定？

［宁夏高院］机动车合格证能否质押贷款？

［*法院］因出质人的原因导致股权质押未有效设立，出质人能否免责？

［*法院］质押人瞒天过海，银行是否应该担责？

第二节　定金

［四川高院］履约保证金能不能在对方违约时不退？

001［公报案例］债权人能否以“不知法”为由主张对担保合同无效没有过错？

因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效的，应认定双方当事人均有过错

裁判要旨

　　根据《*人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。

案情简介

　　一、农银公司（香港注册的企业）与俊兴公司从1995年至1996年在香港签订了两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》。对前述各《抵押贷款协议》和《信用证融资抵押协议》所规定的融资，三星车桥公司作为担保人提供了担保。担保方式包括连带责任保证和提供土地使用权抵押。在上述各协议签订后，农银公司根据协议约定发放了贷款，以上贷款期满后，俊兴公司未按期全额还本付息。

　　二、1998年7月18日，农银公司向广东高院起诉，请求判令三星车桥公司对俊兴公司拖欠的债务承担连带保证责任并以三星车桥公司用作抵押的土地使用权优先受偿。

　　三、广东高院一审判决以上担保合同无效，对俊兴公司在本案所涉两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》项下欠款本金及利息不能清偿的部分，三星车桥公司向农银公司承担二分之一的赔偿责任。

　　四、农银公司不服，上诉至*法院，*法院二审判决驳回上诉，维持原判。

败诉原因

　　本案中农银公司的败诉原因在于：农银公司为香港法人，三星车桥公司与其签订的担保合同属于对外提供担保但未经外汇主管部门批准，因而无效。农银公司主张对于担保合同无效没有过错，三星车桥公司应对主债务未获清偿的部分承担连带责任，未获法院支持。法院不予支持的一个重要理由即在于：由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。农银公司因此败诉。

败诉教训、经验总结

　　前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

　　1.担保合同无效后，各方当事人应根据过错程度承担相应的责任。根据《担保法司法解释》第七条的规定，担保合同无效并非表示担保人可以就此免责，也并不代表债权人可以当然要求保证人对主债务未获清偿的部分承担连带责任，而是应当结合双方当事人的过错程度，确定不同的责任分担方式。具体而言，主合同有效而担保合同无效的：（1）在债权人对于担保合同无效没有过错时，债权人可主张担保人对未获清偿的债务承担连带责任；（2）在债权人、担保人均有过错时，债权人仅得要求担保人承担不超过主债务未获清偿部分二分之一的按份责任。

　　2.担保合同因违反法律法规的强制性规定而无效，应认定债权人、担保人均有过错。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项之规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。《*人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第十四条规定，此处规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。我国是成文法国家，所有的正在有效实施的法律法规均已经对社会公布，在我国范围内从事民事活动的一切组织和个人均有知晓并遵守法律的义务。因此，当事人不得以不知晓法律为由，主张对合同无效不存在过错。本案中的数份担保合同因违反《境内机构对外提供外汇担保管理办法》

　　已失效。的规定，未经审批而无效，属于因违反法律法规的效力性强制性规定导致合同无效的情形，应认定双方当事人对担保合同无效均存在过错。故*法院*终认定三星车桥公司仅需承担不超过主债务未获清偿部分二分之一的责任。

　　……

以下为*法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　根据《担保法司法解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任，则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定，可以因没有过错而不承担责任，*终将导致虽然抵押担保无效，但是实体处理与有效合同一致的后果。原审法院认为三星车桥公司和农银公司未经内地外汇管理部门批准提供和接受担保，对担保合同的无效均具有过错是正确的。根据《担保法司法解释》第七条的规定，“在主合同有效而担保合同无效的情形下，债权人和担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，据此，原审法院判决担保人三星车桥公司应对债务人俊兴公司不能清偿部分的二分之一向债权人农银公司承担赔偿责任并无不当。

案件来源

　　农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷二审民事判决书［*人民法院（2004）民四终字第23号，《中华人民共和国*人民法院公报》2007年第2期（总第124期）］

延伸阅读

　　因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效，认定担保合同双方当事人均有过错的案例：

　　案例一：温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷二审民事判决书［*人民法院（2002）民二终字第67号、《中华人民共和国*人民法院公报》2004年第2期（总第88期）］，*法院认为：“依照《中华人民共和国公司法》第六十条关于‘董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保’以及本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条关于‘董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任’的规定，集团公司作为当时实业公司的*大股东，实业公司为其提供的担保应认定为无效。因转让协议中明确规定集团公司到期不能清偿温州国投该笔债务的，由其持有的实业公司的法人股股票折抵债务，故债权人温州国投对实业公司为其股东集团公司提供担保应是明知的，鉴于温州国投和实业公司违反法律禁止性规定签订保证合同，对该担保无效均具有过错，故依照本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于‘主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’的规定，对担保无效所造成的损失，即债务人集团公司不能清偿债务部分，实业公司应在50％范围内承担赔偿责任，其余损失温州国投应自行承担。”

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