法学方法与现代民法

目录
1 论法源
一 法源的意义
二 法源表现形式的态样
（一） 制定法
（二） 法院的裁判
（三） 习惯法
（四） 契约或协约
（五） 学说
（六） 国际法
三 法规性命令
四 行政规则(Verwatungsvorschriften)
五 自治法规
六 税法上之法规性命令
（一） 国会保留
（二） 如何委任立法
七 法规性命令在台湾地区之适用情形
八 结论
2 法律概念
壹 探讨法律概念与法律体系的重要性
贰 概念之定义
叁 概念之形成
一 方法：舍弃不重要之特征
二 取向
（一） 法律概念应目的而生
（二） 为合理化，而将价值概念化
（三） 编纂概念与当为概念
（四） 逻辑（体系）思维与价值判断
三 作用
（一） 承认、共识及储藏价值
（二） 减轻思维的工作负担
1 法律行为
2 无权处分、无权代理
（三） 承认、共识及储藏价值过程之省略
1 基于“强制力”之省略
2 基于“无限的好意”之省略
四 副作用
（一） 诱引自价值剥离
（二） 过度抽象化
1 在构成要件过度抽象化的情形
1） 由于立法者之疏忽
2） 由于执行法律机关（司法者）之疏忽
3） 由于情事的变更
2 在法律效果过度抽象化的情形
1） 债务不履行
2） 债权人拒绝受领
3） 债权人违反对己义务
4） 对报酬之计算结果有错误
（三） 过度具体化
1 由于立法者的疏忽
2 由于执行法律机关的疏忽
3 由于情事的变更
（四） 补救方法
肆 概念之演变
一 法律概念之历史性
二 取向于目的、价值而演变
三 学说上的见解
（一） Kelsen的看法（纯粹法学）
1 无漏洞的实证法
2 消除漏洞的方法：颠倒论法
（二） 检讨：利益法学或价值法学的看法
1 立法权需要司法权的监督与鞭策
2 概念语意以规范目的为基础
四 规范目的对法律概念之意义的影响
（一） 以“人”为例
（二） 以“公务员”为例
（三） 以“法律行为”与“事实行为”为例
（四） 以“不当得利”与“侵权行为”为例
（五） 以“无过失责任”为例
1 危险责任
2 结果责任
3 担保责任
4 信赖责任
（六） 小结
伍 法律概念之位阶性：体系化的基础
一 由抽象程度所构成的位阶
二 由负荷之价值所构成的位阶
（一） 法理对法律的监督功能：恶法非法
（二） 诚信原则对契约的监督功能：恶约非约
（三） 正法思想在实证法上的基础
（四） 正法思想在实务上的障碍
3 法律规定之逻辑结构
壹 法条之存在上的逻辑结构
一 法条的概念
（一） 法规范与法条
（二） 法规范(Rechtsordnung)、法律规定(Regelung)与法条(Rechtssatz)
（三） 小结：法条的概念
二 法条或法律规定的性质
（一） 行为规范与裁判规范
（二） 规范性与一般性
（三） 对命令说之批评
三 法条之种类
（一） 严格规定与衡平规定
（二） 任意规定与强行规定
（三） 命令行为之规定与授权规定
（四） 完全法条
（五） 不完全法条
1 说明性法条(erl〓utende Rechtss〓tze)
2 限制性法条(einschr〓nkende Rechtss〓tze)
3 引用性法条(Verweisende Rechtss〓tze)
1） 引用性法条与说明性法条之可能的关系
2） 引用性法条的类型
（1） 避免烦琐的重复规定
① “适用（关于）……之规定”
② “准用……之规定”或“比照……之规定”
③ “……亦同”或“……有同一效力”
④ “依（关于）……之规定”
（2） 避免挂一漏万的规定：例示规定
3） 被引用法条在适用上之限制与修正
4 拟制性法条
1） 拟制性法条的类型
（1） 隐藏的引用
① 表见拟制
② 推定式拟制
③ 引用性拟制
④ 定义性拟制
（2） 隐藏的限缩
2） 被拟制地引用之法条在适用上的限制与修正
3） 小结
四 法条或法律规定间之竞合关系
（一） 法条间的竞合关系
1 法律效果相同的情形
2 法律效果不同的情形
1） 在法律体系位阶上异位阶之法条间：优位法优于劣位法
2） 同位阶之法条间
（1） 后法优于前法
（2） 特别法优于普通法
① 构成要件重合的情形
② 构成要件交集的情形
（二） 法律规定间的竞合关系
贰 法律之适用上的逻辑结构
一 法律效果之确定上的三段论法
二 小前提之确定：法律事实之涵摄于构成要件
三 经由三段论法的结论导出个案的法律效果
4 法律事实的认定
壹 生活事实与法律事实
一 生活事实
（一） 与人有关之事项
（二） 关于与人有关之事项的陈述
二 法律事实
（一） 台湾地区学者之观点
1 构成要件说
2 因果关系说：为法律效果之原因说
3 为法律所规范之事实说
（二） 本文之观点
三 法律事实的种类
四 以法律关系为构成要件要素或法律事实
贰 在法律事实的认定上所必要的判断与评价
一 法律事实之判断的基础
（一） 以事实为判断基础
1 以感官的观察为判断基础
2 以社会经验为判断基础
1） 对人的行为之判断：解说
2） 对自然事实之判断：解说
（1） 未经立法解释加以形式化之社会经验
（2） 经立法解释加以形式化之社会经验
（二） 以价值标准为判断基础
二 法院所享有之判断余地
叁 法律行为
一 法律行为在规范上之地位
（一） 法律行为之法律规范的性格
（二） 法律行为之法律事实的性格
二 法律行为的解释
三 法律行为与有名契约
（一） 有名契约的意义
（二） 有名契约的规范功能
（三） 如何将契约归属于有名契约
1 应依类型观察法为之
2 应斟酌当事人之缔约目的
肆 法律事实之认定
一 实质之真实的探知
二 法律问题与事实问题之区别
5 法律解释
壹 法律解释的概念
一 前言
（一） 由法律解释的任务产生的特征
1 法律解释对具体案件之关联性(Die Fallbezogenheit der Gesetzesauslegung)
2 法律解释之价值取向性(Die Wertorientiertheit der Gesetzesauslegung)
（二） 由解释学导出的特征
1 法律解释之文义的范围性
2 法律解释之解释循环性
（三） 由“宪政体制”导出的特征
1 法律解释之（主观）历史性
2 法律解释之“合宪性”
贰 法律解释的标的
叁 法律解释的目标
一 主观说
二 客观说
三 折中说
肆 法律解释的因素
一 范围性因素
（一） 文义因素
（二） 历史因素
二 内容性因素
（一） 体系因素
（二） 目的因素
三 控制性因素
（一） “合宪性”因素
四 解释因素相互间的关系
五 结论
6 法律漏洞及其补充的方法
壹 法律漏洞的概念
一 法律
二 漏洞(die Lücke)
三 法律的漏洞
（一） 不同满性(die Unvollst〓ndigkeit)
1 立法政策上或技术上的缺失(rechtspotitischer bzw.rechtstechnicher Fehler)
2 法内漏洞(Lücken intra legem)
1） 需要评价地予以补充的法律概念(Wertausfü-llungsbedürftiger Rechtsbegriffe)之引用
2） 授权式类推适用
（1） 避免烦琐的重复规定
（2） 避免挂一漏万的规定：例示规定
（3） 空白规定(Blankettnormen)
3 体系违反
1） 规范矛盾
2） 价值判断矛盾
（1） 碰撞式价值判断矛盾
（2） 类推适用式价值判断矛盾
（3） 目的地扩张式价值判断矛盾
（4） 目的地限缩式价值判断矛盾
3） 准竞合式体系违反
4） 残缺式体系违反
（1） 部分残缺
（2） 全部残缺
5） 演变式体系违反
（二） 违反计划性(die Planwidrigkeit)
1 有意义的沉默(qualifiziertes Schweigen)
1） 法外空间(rechtsfreier Raum)
2） 反面解释(argumentum e contrario)
2 其他沉默的态样：自始的无据式体系违反
（三） 结论
贰 法律漏洞发生的原因
叁 法律漏洞的种类
一 本文的观点
二 文献上重要的分类
（一） 认知的(bewusste)与无认知的漏洞(unbewusste Lücken)
（二） 自始的(anf〓ngliche)与嗣后的漏洞(nachtr〓gliche Lücken)
（三） 部分漏洞(Teillücken)与全部漏洞(Gesamtlücken)
（四） 真正的(echte)与不真正的漏洞(unechte Lücken)
（五） 明显的(offene)与隐藏的漏洞(verdeckte Lücken)
（六） 禁止拒绝审判式漏洞(Rechtsverweigerungslücken)，目的漏洞(teleologische Lücken)及原则的或价值的漏洞(Prinzip-oder Wertlücken)
肆 法律漏洞的认定
伍 法律漏洞的补充
一 法律漏洞之补充的必要性
（一） 目的的角度
（二） 体系的角度
二 法律漏洞之补充的性质
（一） 法律解释活动的继续
（二） 造法的尝试(ein Regelbildungsversuch)
三 法院之补充法律的权限
（一） 基本权利与法律保留
（二） 权力区分
1 立法机关之优先的立法权
2 司法机关之法律审查权
1） 体系违反审查权
2） 违宪审查权
陆 法律补充的取向
柒 法律补充的因素
捌 法源与法律补充
玖 法理与法律补充
一 法理在民事法上的地位
二 法理之存在态样
（一） 法理与实证法之关系
1 存于法律明文
2 存于法律基础
3 存于法律上面
（二） 存在态样
1 平等原则
2 立法意旨
3 法理念
4 事务之性质：事理
拾 补充法律的方法
一 类推适用
二 目的性的限缩
三 目的性的扩张
四 创制性的补充
7 法律体系
一 体系的发生背景
二 体系化之存在论上的基础
（一） 形式逻辑之最高原则在存在论上的基础
（二） 法律逻辑之最高原则在存在论上的基础
（三） 法律伦理在存在论上的基础
1 正法与实证法间有差距
2 学说对该差距的立场
1） 极端的实证法学派
2） 极端的自然法学派
3） 折中说
（1） 正法与实证法独立并存说
（2） 正法与实证法对极并存说
3 引起差距的原因：追求至善的能力及其有限性
4 正法与实证法间的依存关系
1） 正法的实现依赖实证法
2） 实证法的内容应受正法的监督
3） 正法促使规范体系化
三 体系之定义
（一） 学者的观点
1 Puchta即形式的概念法学派的观点
2 Stammler（1856~1936）的观点
3 Binder的观点
4 Heck（1858~1943）即利益法学派的观点
1） 体系概念的特征
2） 组成体系的成分：冲突的裁断
3） 组成体系的纽带：冲突裁断间的关联
4） 概念间之关联的构成：类型化
（1） 演绎法
（2） 归纳法
（3） 利益法学派也承认说明利益
（4） 说明利益仰仗归纳法
5） 学说上对其所作的评价
5 价值法学派的观点
1） 对利益法学派的批评
2） 从“利益”（法学）到“价值”（法学）
3） 利益、权力对价值之取舍的影响
4） 权力的决定及正法的伸张
5） 正法价值在实证法中的基础
6） 价值法学的特征
四 体系的形成概说
（一） 各派学说
1 概念法学派的观点
2 利益法学派的观点
五 体系化的任务
六 体系形成的方法
（一） 利用编纂概念
（二） 利用类型模组
1 类型的种类
2 对极思考
3 类型谱
（三） 利用法律原则
1 私法自治原则（静的利益）
2 过失责任主义
3 自己责任主义
1） 主体之相对性
2） 客体之相对性
4 衡平原则（衡平的利益）
5 表见事实之信赖保护（动的利益）
（四） 利用功能概念
七 体系在法学上的应用
（一） 类型之应用
1 利用类型掌握法律资料
2 利用类型帮助了解
3 利用类型发现法律漏洞
（二） 利用法律原则补充法律漏洞
（三） 利用体系维持法律的一贯性
8 从民间合会之法律关系论习惯对法律漏洞的补充
壹 民间合会的类型特征
贰 关于合会有法律漏洞
叁 该法律漏洞之补充方法
一 消费借贷说
二 合伙说
三 无名契约说
肆 习惯对法律漏洞的补充
伍 实务上见解的检讨
一 过度简单地将合会概念化
二 忽视法律补充上之目的因素
三 未掌握合会之类型特征
陆 本文的建议