国际金融法上的次级债权

(五)抵销 荷兰《破产法》第53条允许在破产程序中抵销相互的债权。抵销不是强制性的，次级债权人能予以放弃。也有可能认为债权已被置于后位这个事实，就是意味着已经放弃抵销权。如果次级债权是以高级债权得到全部清偿为条件，而债务人无清偿能力，则次级请求权的定值将为零，因此抵销无从进行。 (六)转交式次级债权关系 凡是次级债权人只是从属于一个高级债权人，不是从属于共同债务人的所有其他债权人，则合同性次级债权关系不能达到这个目标。只能用其他办法，即次级债权人把次级债权项下的分配金额转交给高级债权人，直至高级债权得到清偿为止。办法之一为：次级债权人为高级债权人的利益在次级债上担保权益以担保高级债权。这里可以使用信托性转移。此种转移不需要登记。办法之二为：为次级债权人约定在共同债务人破产时把次级债权人收到的破产分配额和其他收入转移给高级债权人。按照荷兰法，次级债权人承担的是向高级债务人支付与收到的金额相等金额的义务。如果次级债务人自己破产，则次级债权项下的收入将落人次级债权人的破产财团，高级债权人就欠他的金额来说，视为次级债权人的一个普通债权人。 (七)次级债权债券持有人的受托人 荷兰法没有规定可以指定受托人或其他代表为一类债券持有人持有次级债权的收益，并把收入转交给高级债权人。其结果将是，在转式次级债权关系项下，高级债权人不得不向每一个次级债权人追还收入。如果有很多次级贷款人，这是难以做到的。 (八)有担保权益的债权 原则上没有理由反对两个债权人在同一财产上持有担保权益，有担保权益的债权人中间的一人的顺位在另一人之后。如果次级债权人进入破产程序或不按照约定行事，顺序安排能否保持取决于财产的类型。 (九)优先受偿权的改变 不动产、飞机和船舶的登记制规定登记的顺序，即按照有担保权益人向登记机关办理登记的日期定先后。此项顺序不得改变。荷兰新《民法典》允许改变：次级债权人也可以约定把他收到的金额转交给高级债权人。 (十)次级债权人的强制执行权 凡是次级债权项下发生违约情事时，有担保权益的次级债权人往往有权申请法院出售该项资产，尽管高级债权人提出异议。但高级债权人将从出售所得金额中先受偿，如果他持有更高的顺位。如果他没有更高的顺位，转交收人义务能解决这个问题。高级债权人与次级债权人订立协议规定未经高级债权人同意，次级债权人不能行使出售权，将是有效的。 (十一)担保权益受托人 担保权益受托人的地位与债券受托人的地位相似。 (十二)征税 次级债权原则上作为一般债权，尤其是关于债务人能扣除利息的规定。利息不同于股息。但是在某些情形下，尤其是债权人同时是股东时次级债权能作为股东，在这种情形下支付利息能作为支付股息。 第五章比利时法 (一)合同性次级债权关系 设定次级债权关系的合同在次级债权人破产，次级债权人和债务人破产或债务人破产时都有效。 1851年《优先权和抵押权法》第8条规定：“债务人的各项资产是他的债权人们的共同担保，出售这些资产的所得，将凭他们的请求权按比例分配。除非在他的债权人之间有合法的优先得到清偿的理由。” 合同自由原则允许一个债权人放弃享受同等待遇的法定权利。放弃可能为一个或几个特定的债权人的利益，或者以单方面的义务承担或者以与债务人成立的合同。为债务人的所有其他债权人的利益作出，在比国法上作为次级债权可举以下实例。按照《比利时民法典》第1252条、1851年《破产法》第538条。有担保权益的债权人，尽管保证人或债务人的共同债务人之一向他作了部分清偿，仍能根据他的请求权的全部金额收取来自债务人资产的分配金额。只是当有担保权益的债权人，从保证人或凭其他方式得到全部清偿时，那些付款人，即保证人或共同债务人才有权享受代位权的正常效果。 1．无清偿能力的测试标准 次级债权在确定债务人是否无清偿能力时将作为一项负债计算。在破产程序开始之后与债权人们达成总的和解程序中，次级债权的表决权是以次级请求权为一项债权作根据的，即将级债权并非不同于其他无担保的债权人。债务人公司的董事在公司继续承担负债时不得无视次级债权，董事可能按照诈欺性交易规则，个人承担责任。 设定次级债权关系能阻止破产。典型实例为不发行股票的公司的经营借助于有限的资本和大量的贷款和欠控制公司的股东或同一集团公司的其他成员的债务。尽管这种公司的亏损超过资本，只要这些债权人同意把他们的债权置于其他债权人之后，就能避免法院凭职权宣告破产。 2．次级债权关系的改变 如果次级债权人与债务人约定把次级债权人的请求权置于其他非约定的当事人的债权人之后，在正常情形下，次级债权人和债务人在他们两者之间能未经高级债权人的同意撤回次级债权关系。但是如果次级债权人的被置于后位是用“为作为第三人的高级债权人的利益的约定”即所谓“为他人的利益约定”，次级债权人大概未经高级债权人的同意不能同意改变次级债权关系即使高级债权人的接受上述约定的利益是从环境情况推理得出的。 3．抵销 债务人与次级债权人都有清偿能力时，次级债权关系是否能被抵销击败，设定次级债权关系的协议在法律没有规定的情形下能解决这个问题。按照合同法的一般原则，一方能有效地放弃抵销的得益。关于在破产程序中的抵销，1851年的《破产法》第444条规定：“自从破产判决作成之时起，破产人依法不再管理他所有的全部资产，甚至他在破产程序中可能取得的资产。在该判决之后破产人所作的付款，以及向破产人所作的付款都是无效的。”对实施这条规则来说，抵销是相互付款的一种办法。因此，破产阻止破产人与相对方之间债与请求权的抵销。作为例外，即使在破产开始之后，有密切关联的请求权与负债之间，例如同一个合同产生的请求权与负债之间允许抵消。 …………