北航法学2015年

无始无终——作为对法学和法教义学的挑战的法律系统理论本文是作者应A Vosskuhle和IVillinger之邀于2000年2月11日在弗莱堡大学以“国家和社会的控制问题”为题的研讨课上所做的报告的修改和精简版。托马斯·魏斯汀著张晓丹译作者为德国法兰克福大学行政法学教授。译者为德国法兰克福大学法学博士研究生。虽然尼克拉斯·卢曼在其生命的最后十年中不时地自我怀疑“宏大理论（grand theory）”的可能性，但是他的系统理论（Systemtheorie）还是再一次地走上了寻找科学上严格的理论构建的道路，这一理论构建旨在研究现代（世界）社会的“整体（das Ganze）”。本文试图提供一些系统理论思想的基础，并在此基础上试图澄清其给法学和法教义学带来的影响。一、导论至少在其去世前的最后几年，尼克拉斯里·卢曼在专业领域内已经被认为是著名的、甚至被认为是20世纪最著名的社会学家之一。然而，他的思想还远远没有成为研究热门。即使是在法学领域内，迄今为止对其作品的吸收也只是流于表面化和零散化。现在的卢曼的追随者，例如：Roellecke, VerwArch 91 (2000), 1ff; CALLIES, Prozedurales Recht, 1999; Di Fabio, Das Recht offener Staaten, 1998; 卢曼的批评者，例如：Pauly, Arsp 85 (1999), 112 ff; BEYERLE, Der Staat 36 (1997), 163 ff; LEPSIUS, Steuerungsdiskussion,Systemtheorie und Parlamentarismuskritik,1999; MLLERS, VerwArch 90 (1999), 187 ff但是，法律理论上的讨论却是例外情况；对此，最近的请参见Riechers, Rechtstheorie 19 (1998), 497 ff虽然一段时间以来，在这样或者那样的法学场景中会出现诸如“系统性（Komplexitt）”、“功能分化（funktionale Differenzierung）”这样的概念以及那些以“自我（selbst）”构成的词汇（“自我指涉”、“自我观察”、“自我描述”等），但是，作为社会普遍理论的系统理论到底包含什么，以及系统理论研究的“核心命题”和结果对同时代的法学意味着什么，却非常不明确。这一不明确性还与此有关：系统理论不仅仅是那些当今通常被作为专业社会学（Fachsoziologie）而提供的东西。系统理论是一种对科学形式的寻找，在这一科学形式中，过去以哲学之名接受的无条件的理论旨趣能够和应当根据变化了条件继续发展。Luhmann, Die neuzeitliche Wissenschaft und die Phnomenologie, 1996, S 16系统理论再次走上了寻找科学上严格的理论构建的形式，其旨在研究现代社会的“整体”。在其中，系统理论可以与自康德中经黑格尔再到帕森斯的欧洲哲学及其社会哲学的继承人的大“体系”们相媲美，而其被接受的困难性的原因也在于此。下面我试图说明，法学的系统理论在多方面提供了富有创造性的概念手段。这一概念手段里包含的分析—解释潜力尤其使对法律系统自我活动的更精确的描述得以可能。在这点上，系统理论类似于一个好的企业咨询，由此，它可以扩大可能的观察者的视界。系统理论提供了对在复杂社会中法律生产—再生产的条件更精确的评价，立法、法院以及大学教义学为了更准确地观察和描述其行为以及制度条件，也可以使用该理论。这也适用于公法，本文也会以此为重点之一。二、系统是系统与环境的区分系统理论是区分理论。系统理论始于区分主义的思维模式，今天这一思维模式可以在诸如语言学、控制论、信息理论以及新近的法国哲学中找到。区分理论尤其反对思维的“开始”这一观念，这一观念认为，存在一个世界的绝对的、能够建立统一性的“起源”。换句话说，区分主义理论否认在任何思维必然（必须）以之运作的区分前，还设置一个自身能够位于思维空间之外的统一性。由此强调了临时意义约定（Sinnkonventionen）的必要性，同时强调了这一临时意义约定的人工和“建构（konstruktiv）”特征。但是，如果我们暂时忽视系统理论的“并不存在开始”的这一指示，并认为的确存在一个开始并询问：“系统以什么为开始？”那么答案是：系统并不以“存在（Sein）”为开始,也不以“政治共同体”（亚里士多德）开始。其出发点也不是“国家”（霍布斯）或者“人民”（卢梭）。系统理论也不以某个“主体”开始，也就是说，不以在传统的形而上学世界图像崩溃后模仿意识的客观认识的创造者和保障者（康德）为开始。“开始”仅仅是一个“标记（Markierung）”。因此，系统理论意义上的系统是一个形式，一个具有两面的形式。系统是原则上两面的东西，或者更为准确地说：系统是系统和环境的区分。系统理论的“系统”只由一种类型的要素构成。其基础要素是沟通（Kommunikation）。沟通指的是对某些主题的语言陈述（spachliche Aussagen）、产生于直接话语或者（只是）以书面形式存在的或长或短的语句（Stze）。对于“心理系统”——用传统术语表达就是人的意识——来说，作为在语词中储存的、通过沟通而传达的东西，以意义为形式的沟通是可以理解的。因此，对于系统理论来说，社会系统是由可自我生产的包含意义的沟通所构成的，这些沟通生产了源自于系统与环境之间的信息、通知和理解的统一性。参见Luhmann, Soziale Systeme, 1987, S 193 ff; zur Kommunikationstheorie vgl auch Bolz, Am Ende der Gutenberg-Galaxis, 1993, S 42 ff但是，沟通总是只是系统的内在方面，也就是说，没有另外一方面——外在方面，沟通是不可想象的。沟通性的系统以及非沟通性的环境（血液、水、绿草地、太阳等）总是同一形式的两个方面。对于系统理论来说，涉及的并不是否认“现实生活”的“现实性”，而是加强界限的划分。系统理论旨在指出最终的区分。由此，系统一方面并不异于区分或者界线本身，另一方面，它也是能够执行和实现系统与环境区分的形式的一个方面。因此，从形式逻辑来看，系统通过“再进入（reentry）”而生效。系统是形式再进入形式的产物，是区分再进入区分的产物。换句话说，系统利用构成系统的区分来规定形式的内在方面，即构成系统自己的要素，而这些系统自己的要素由此成为系统自己的要素。社会系统通过从区分中产生的要素（运作）的联结而构成自身——以时间为前提条件。例如，如果某个沟通结果，某一语句，在考虑过去的情况下是具有衔接能力的，并且另一方面，这一语句在考虑到将来的情况下自己产生了联结的可能性，那么系统的前瞻和回溯的持续过程在时间中就能得到稳定。那么我们就有了一个递归地联系的沟通网络，而这正是系统理论意义上的“社会系统”。因此，社会能够控制它自己的联结能力。它使用产生区分的区分来查看什么合适、什么不合适。例如，社会系统能够区分，是存在沟通还是存在洗牙。就此而言，系统是悖论性地被构建的：它生产那些它自身以之为前提条件的东西。因此，形象地说，系统通常被显示为一种循环。人们也可以称之为“递归性”、“递归网络”、“运作性封闭体”、“运作性自治体”，或者人们也可以使用这一生产自身并生产自身可能性条件的自我复合体（Autokomposit）：“自创生”（Autopoiesis）。但是，所有这些理论模型都只是规定说，系统在其自己的（递归性的）关系网络中生产 那些其以之构成的要素（和结构）。Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, S 65; für die Konsequenzen im Gesellschaftsbegriff vgl auch LUHMANN, (Fn 3), S 555这听起来非常地抽象，但是在社会系统的情况中还是相对容易理解的。语言通常通过语言对语言做出反应。语言一旦被作为相互理解的工具被建立起来，它就是具有联结能力的（anschlussfhig）。例如，大家不会否认本文是一个文本，而至多只会对通知的意义提出疑问，且这一疑问的提出还是以另外文本的形式进行的。通过在此文本里使用的理论语言（Theoriesprache），本文回溯到沟通性的资源，而这些资源在以系统理论为形式的科学系统中是可调取的。换句话说，系统理论生产系统自己的结构构成（Strukturbildung）并且通过建立自我体系性（概念结构）而减少科学系统内的系统内部的不确定性。