程序正义之路.第一卷

呈现在读者面前的这两本专著是我个人的学术作品集，其中一部分以独著或合著的形式已经在相关期刊发表过，一部分则是初次与读者见面。它们记载着迄今为止，我在刑事程序研究道路上所走过的每一步。与其他学术著作有所不同的是，我将它们更多的看作是我个人学术成长的履历。在我看来，学术更多的是一种个人化的事业，每个法学研究者的学术成果与个人的成长经历、成长环境密不可分，基于这一认识，在总结、梳理自己近年来的学术成果时，我觉得有必要回顾我在刑事诉讼法学研究道路上所走过的每一步。 1979年，19岁的我幸运地考入了北京政法学院(今天的中国政法大学)法律系，开始了四年的本科学习。往事并不如烟，我不会忘记提着板凳上课的壮观场面，不会忘记蹲在地上吃饭的幸福时光，不会忘记穿行于教室、图书馆、宿舍之间的日日夜夜，不会忘记因家境贫寒而在寒暑假留校勤工俭学的幕幕场景。 几年的书海遨游，使我渐生探讨学术的兴趣。在那段时间里，我开始就与民法、刑法、法律思想史等相关的若干问题撰写小文章，其中大三那年的一篇《谈谈诽谤罪》的论文在《北京政法学院学报》1982年第2期上公开发表，尽管其中的某些观点在今天看来是十分肤浅的，但作为个人发表的第一篇论文，对我，无疑是一个激励，也坚定了一个初学法律者进行 学术探索的决心。为此，我选择了继续攻读硕士学位，并于1983年本科毕业时以优异成绩考入了中国人民大学法律系。 20世纪80年代初期，人大法律系刑事诉讼法学专业拥有被誉为“八大金刚”的八位知名教授，是我国诉讼法学研究的重镇。身处良好的学术环境中，我跟随张凤桐、程荣斌、陈一云、吴磊等老教授对刑事诉讼基本理论、基本知识进行了系统的学习。在此基础上，我开始就一些感兴趣的问题进行了初步地探索。在硕士学习期间，我在相关期刊、杂志上发表了 21篇论文。值得一提的是，我还就自诉案件的审理程序问题进行了系统的梳理与研究，并完成了《自诉案件审判程序论》一书的初稿写作，经过三年的进一步整理，该书作为我的第一部个人专著得以出版。 研究生期间的学术积累在今天看来是十分有限的，但通过对诉讼法学基础知识的掌握和对法学研究过程与方法的体悟，我开始了以后20余年的持续探索，我的刑事诉讼法学的学术研究之路也自此踏上了征程。 1986年7月，在研究生毕业之际，出于对刑事诉讼法学研究的浓厚兴趣，我放弃了到最高人民检察院工作的机会，选择了留在中国人民大学法律系诉讼法教研室任教，开始了刑事诉讼法学的教学和研究工作。从学生到老师是人生的一次重大转折，同时也是我学术生涯的一大升华和飞跃。自留校任教至1996年与另外几位学者参与刑事诉讼法修改，这一时期，我的学术研究活动基本上处于积累、摸索与提升阶段，甚至有些观点在今天看来是十分保守与落后的，但这毕竟是我个人学术研究之路的一个重要阶段。在这段时间里，我的研究重点主要集中在以下几个方面： 一是刑事诉讼的基本原则问题。在1986年第1期的《上海社会科学》上，我发表了《我国刑事诉讼法基本原则的探讨》一文。该文对刑事诉讼的基本原则的内涵与外延这一当时争议的焦点进行了阐释，同时也对几项争议颇多的原则——直接言词原则与及时性、重证据重调查研究原则表明了观点。对于如何界定基本原则，我在该文中主张应当通过定性与定量相结合的方法，找出构成刑事诉讼法基本原则的本质特征，然后在通过本质特征这一工具去逐一确立基本原则。这种分析基本原则的方法在今天也仍然得到了众多学者的青睐。在该文中，我提出刑事诉讼法基本原则应当具有全程性和特有性两个特点。据此，“法律面前人人平等”和“以事实为根据，以法律为准绳”两个原则均不属于基本原则的范畴，同时“公开审判”、“陪审制度”、“两审终审制度”仅适用于法庭审理阶段，也不应属于基本原则的范畴。在今天看来，文中的部分观点亦值得进一步反思，比如固守政体、国体区别，而排斥直接言词原则的科学地位；再比如将适用刑事诉讼基本原则的主体仅仅限于国家机关工作人员，而不包括诉讼当事人与其他诉讼参加人。这些观点需要从诉讼规律与诉讼原理出 发进一步进行研究与反思。 二是对附带民事诉讼的历史发展，提起主体与提起期限、范围、审理程序、上诉等问题进行了细致的梳理研究，并围绕这一主题撰写了7篇论文。在发表于《法学杂志》1987年第3期上的《附带民事诉讼的产生与发展》一文中，我梳理了古今中外刑事附带民事诉讼程序的发展简史，特别是民国以及解放前至80年代我国刑事附带民事诉讼的历史发展状况，这种历史脉络的澄清，无疑为我国刑事附带民事诉讼的研究打下了一定的理论基础；针对20世纪80年代刑事附带民事诉讼审理实践中的若干疑难问题，我在《关于刑事附带民事诉讼审判实践中若干问题探析》一文中给予了集中的回答：坚持司法最终处理原则，反对公安机关、检察机关享有对附带民事案件的处理权；关于审理次序问题，即使民刑分开审理，也 应当坚持先刑事、后民事的次序；在刑事起诉被宣告无罪时，同一刑事审判组织仍有权继续审理附带民事诉讼案件，因为最终判决前所谓的“犯罪行为”都属于“诉讼意义”上的犯罪行为；上诉不加刑原则并不适用于附带民事诉讼中对赔偿金额的上诉。 三是提出了应当加强诉讼基本原理的研究，并尝试着对若干诉讼基本理论问题进行了较早的探讨。在这方面，我的代表作为1991年的《走出注释法学的藩篱》一文。在该文中，我认为刑事诉讼法学的功能不单表现为对现行立法的解释与说明，同时应体现在对刑事立法的导向作用上，而该作用的发挥依赖于刑事诉讼法学研究走出注释法学的藩篱，把研究的视线更多地移向刑事诉讼的法理学上，应当加强刑事诉讼基本理论问题的研究，如研究刑事诉讼主体、刑事诉讼客体、刑事诉讼法律关系、刑事诉讼职能、刑事诉讼形式等基本范畴与概念。回首过去10余年刑事诉讼法学的研究发展，无疑印证了这一预断，刑事诉讼法学的繁荣程度，与其对基本理论研究的深化是成正比的。秉承这一思路，我在90年代初期对 诉讼主体理论进行了初步研究。在《诉讼主体探微》一文中，我认为研究诉讼主体对于深化研究诉讼职能具有重要意义，明确诉讼各方的诉讼地位以及相应的权利义务关系，特别是对保证被追诉者的主体地位，防范其沦为诉讼客体具有重要的理论与实践意义。当然该文中的部分观点在今天看来并非十分科学，如认为公安机关也属于国家司法机关的观点，再如认为检察机关作为法律监督机关进行起诉。 四是对我国律师学与律师制度进行了全面和深入的研究，先后在《法学研究》、《光明日报》、《中国律师》等报刊杂志发表了10余篇有关律师制度的文章，其代表作是发表在《法学研究》1990年第2期的《论辩护律师参加刑事诉讼的时间》，在该文中笔者较早提出在我国刑事诉讼中辩护律师参加诉讼的时间应该提前到侦查阶段的第一次讯问犯罪嫌疑人之后。 当时之所以提出这种改革建议，主要是考虑到经过10余年诉讼法制与民主建设的发展，1979年刑事诉讼法所规定的律师介入的时间过晚，不能够适应诉讼民主化的发展和客观实际的需要。这一观点为1996年刑事诉讼法修改予以部分接受，被称为1996年刑事诉讼法修改的重大进步之一，受到了国际社会的高度评价，同时也在一定程度上标志着我国人权保障的重大进步。此外，在律师介入侦查的时间问题上，笔者主张以犯罪嫌疑人地位的确定为基准，只有公民被采取强制措施或者被讯问时，他才成为犯罪嫌疑人，才表明国家针对他的追诉程序正式开始，此时律师介入才有其必要性。 此外，对律师学研究的主要成果体现在1990年由我主编的《中国律师学》这本教材上，这也是国内最早将律师制度作为一门学科进行探讨的教科书之一。该教材写作于《律师法》制定之前，书中专设“律师立法”一章，对我国律师法的制定提出了若干立法建议，并对中国律师法的制定起到了应有的推动作用。 五是对刑事诉讼特别程序进行了研讨。1992年我与张弢博士合作出版了专著《刑事特别程序的实践与探讨》，全书约45万字。刑事特别程序在司法实践中广泛存在，但研究者触笔不多，法律又多空白，该书是国内第一次以整个刑事特别程序为研究对象，在对各国刑事特别程序比较分析的基础上，对刑事特别程序的概念、特征、内容和基本规则进行了系统、全面深入的研究，对涉外刑事诉讼程序、死刑复核程序、未成年人案件刑事诉讼程序、申诉程序、审判监督程序、采用医疗性强制措施程序、刑事诉讼损害赔偿程序等进行了认真总结和全面反思，从理论与实践的角度提出了一系列观点、主张，其中的一些观点为1996年刑事诉讼法和后来的研究所认同。 六是对刑事普通程序进行了细致的梳理，对20世纪90年代初期有关刑事程序的各项争论进行了综合的分析与论证，这主要体现在我与张弢博士合著的《刑事普通程序》一书中。这本60万字的专著，不仅仅是一本刑事普通程序的论著，更是一本刑事诉讼法修改前有关争论的一本研讨集。在本书中，我们详细列举了立案、侦查、起诉、审判、执行程序中的 有关各项问题的争论意见，一一分析并表明了我们的见解与立法建议。有关这些问题的争论，大部分成为了1996年修改刑事诉讼法的热点与重点问题。其中的部分观点得到了立法机关的采纳，如增设“财产保”的建议，加强侦查监督，细化逮捕条件，提前律师介入的时间，完善庭审方式，实行审判长主持下的交叉询问机制从而强化当事人的庭审作用发挥等等。其他的一些观点，尽管在修改立法中没有得到采纳，但时至今日仍然具有较大的研究意义，如我们提出的“取消刑事诉讼法中应当如实回答的规定”的建议，增设侦查中止制度的建议，增设暂缓起诉制度的建议，解决刑事庭审中的变更指控问题。无须讳言的是，其中的部分观点在今天看来也是过于保守的，如主张保留“收容审查”与免诉制度的观点。在前述专著的基础上，我对刑事诉讼中的普通救济程序予以了特殊关注，并出版了专著《刑事二审程序论》，这不是对《刑事普通程序》既有观点的重复，而是对二审程序的理论与实践作了较为系统的反思与剖析。 七是对检察制度予以了特别关注。20世纪80年代中期，我就对检察制度产生了浓厚兴趣。我与张弢博士合作撰写了《检察监督职能论》一 书，对实践中和理论上有争议的一些问题进行了深入剖析，并对检察机关的领导体制、检察机关的组织原则、基层检察机构的设置、检察机关参与民事、行政案件的范围和地位予以了详细论证，力图抓住检察监督职能这 条主线，多方位、多角度地描绘出我国检察制度已有和应有的职能体系，尽可能全面、深入地阐明这些职能包含的丰富内容和特有特点，并客观、公正地展示出当时理论界对检察监督理论的争论焦点，以及检察业务中存在的实际问题。这是我国学术界首次将检察监督作为一项职能进行的系统的论述。 1996年随着新刑事诉讼法的颁布和实施，中国的法治建设翻开了新的一页，中国的人权保障迈上了一个新的台阶。这同时也给中国的刑事诉讼法学者一个新的发展契机，我个人的学术生涯也踏上了新的起点。新刑事诉讼法刚刚通过，我怀着满腔热情主编了《新刑事诉讼法通论》一书，力图系统地介绍新刑事诉讼法的立法精神和实务运用。同时，应香港三联出版公司之约，在海外首次出版了独著《中国刑事诉讼法》，力图为海外人士全面展示我国刑事诉讼法的修改情况。 新刑事诉讼法的实施使得程序虚置的观念有了很大的扭转，但“重实体、轻程序”的观念依然根深蒂固。一方面，我国新刑事诉讼法存在的缺陷日益暴露，由于修改时立法的保守，虽然新刑事诉讼法吸收了当事人主义的诸多因素，但由于长期职权主义的影响以及许多与当事人主义相配套制度的缺失，使我国新刑事诉讼法在保障人权方面的作用受到了极大的限制。另一方面，司法实践中“重实体、轻程序”的观念尚未真正确立。由此带来的超期羁押、刑讯逼供、律师辩护难等一系列的问题仍然严重。为此，我把学术研究的目光投向了审前程序的构建以及一系列配套程序的细化研究上。从1997年到1999年我在《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法学家》等报刊杂志上发表多篇论文，论述我国刑事审前程序的构建和一系列配套制度的建立，同时对中国司法实践中的三大“顽症”提出了相关建议。这一时期，我的学术兴趣主要集中在如下四个方面： 一是继续关注新刑事诉讼法实施后的律师辩护问题。当事人主义刑事诉讼模式能够顺利运行的一个主要的因素在于辩护律师职能的加强。新刑事诉讼法虽然规定了律师在侦查阶段可以介入刑事诉讼，但是并没有规定律师的辩护人的法律地位，以及律师行使辩护职能的调查取证权、会见权、在场权、阅卷权等法律规定的不完善和缺失，加之追诉机关的抵制、司法机关的专断，造成律师辩护职能的萎缩，致使我国新的控辩式诉讼模式不能有效地运作。对此，我从1996年到1999年在《法学家》、《中国律师》等杂志发表多篇文章，系统地论述了在控辩式诉讼下加强律师辩护职能的重要性，以及如何从立法上完善律师的辩护职能。 、 二是研究审前程序的构建，主张侦检一体化，重构刑事审前程序，确立审前程序的司法审查机制。我与郝银钟博士合作在《法学研究》1999年第1期发表了《侦检一体化模式研究》，随后又发表了一系列关于侦检关系的文章，在这些文章中我提出在我国建立检察机关指挥、领导侦查的侦检一体化模式，以实现侦查的效能化，侦查监督的实效化，同时加强辩 护律师的职能，以实现控辩的平衡。这些观点的提出在理论界和实务界引起了相当的反响，反对者和支持者纷至沓来，形成了一场学术争鸣。这场争鸣至今仍未尘埃落定，但我坚信凡是符合法治发展规律，有利于刑事诉讼程序科学化的制度，终将被聪敏、智慧的中华民族所采纳。不管是赞同还是否认侦检一体化，事实上司法实践中出现的检察引导或者指导侦查已经在朝着这个方向迈进。 三是研究司法公正和效率问题。针对新刑事诉讼法修改后庭审模式出现的问题，以及如何提高诉讼效率问题，进行了一系列的研究。这些研究成果主要有《刑事诉讼中法院调查权的变化》(《法学评论》1998年第2期)，《公开审判应予完善》(《中国律师》1999年第2期)，在这两篇文章中，我提出了在控辩式诉讼模式下法院的角色应如何定位，以及为了实现诉讼公正应加强公开审判程序的完善，这是就司法公正在庭审中的实现提出的制度完善。对于公正和效率的系统阐述则是《公正和效率——我国刑事审判程序改革的两个目标》(《中国人民大学学报》2001年第5期)。 四是关注刑事非常救济程序的研究。1995年，我考取了中国人民大 学诉讼法学专业博士研究生。在博士论文选题时，一向偏爱诉讼程序研究的我，选择了刑事审判监督程序作为研究的课题，经过了一年多时间的资料收集、调研、体例设计到最后成稿，于1998年5月我的博士论文《刑事审判监督程序论》通过答辩。在论文答辩后的两年多的时间里，我一直 忙里偷闲，在繁忙的教学与社会工作之余抽出时间清理思路，整理资料并在此基础上整理成《刑事审判监督程序研究》一书并于2001年出版。 四党的十六大报告提出了推动我国司法改革的目标，新世纪的曙光亦迎来了中国法治建设的新局面。实现依法治国，必须改革我国司法体制不合理的因素，构建科学合理的司法体制。从理论上研究司法体制运行的规律以推动我国的司法改革，是我辈学人当仁不让的历史使命，为了发挥集体智慧，我于1999年筹划组建了中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心。自中心成立以来，我与中心人员一道积极地投身于司法改革的理论和实践的研究中。这一阶段，我的工作主要集中在以下几个方面： 一是加强国际合作，开展国际学术交流。从2000年至今我与美国大使馆文化处、英国大使馆文化处、英中协会、欧盟、美国律协、福特基金会等国际交流机构建立了长期的合作关系，承担了一系列重大的国际科研项目，邀请国内外著名的专家学者、法官、检察官、律师、政府官员、立法机关人员，召开了8次大型的国际学术研讨会，这在法学界可以说是空前的，在国内外引起了极大的反响。在这些国际学术会议上，国内外专家同仁深刻地研讨了司法理论和实践中存在的重大的问题，有力地推动了司法改革理论的研究和学术的交流，掌握了国内外最新的学术动态和立法司法资料。在研讨会的基础上，由我主编并出版了这些成果，主要包括：《司法公正和律师辩护》、《司法公正和司法改革》、《保释制度和取保候审》、《“3R”视角下的律师法制建设》等。 为了真切地了解域外的经验，2002年10月在英中协会的资助下，我组织全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部的相关部门领导以及专家、学者、律师到英国考察保释制度；2004年6月承担欧盟“刑事诉讼法再修改”重大项目，率团赴欧洲考察大陆法系刑事司法制度的最新进展。通过这些频繁的国际学术交流，力图使我们的眼界更为宽 广、视野更为开阔。 二是深入实际，进行实证研究。2000年得到美国福特基金会的资助，开始了“刑事诉讼法实施问题的调研与对策”的研究，我带领课题组成员到全国各地进行实地调研，走访公、检、法系统，与律师进行零距离的沟通，广泛听取实务工作者对于刑事诉讼法实施中存在的问题、意见和建议。通过实地考察和跟踪研究，由我主编出版了《刑事诉讼法实施问题调 研报告》(2001年5月)、《刑事诉讼法实施问题对策研究》(2002年10月)，这两本书深入系统地归纳、总结了刑事诉讼法实施中存在的问题，并借鉴国外成功经验，结合中国的实际情况，提出了解决问题的对策，这可以视作我们在实证研究与法理研究的结合上迈出的第一步。法学研究绝对不是纯粹的理论研究，法学应该是一门实践性很强的学科，而目前法学界极为缺乏实证研究方法。在此后的研究中，我极力主张到基层进行调以及实证考察，以期达到学术界与实务界互动。为此，2002年，我带领课题组成员赴山东寿光人民法院进行实地调研，了解证据开示在基层法院的运作情况。2003年夏，在英国大使馆文化委员会的资助下，我与部分博士生赴大连、烟台进行实地调研，与司法实务部门进行了广泛接触．并在此基础上完成了长篇调研报告。2004年夏，我又带领部分师生赴上海、重庆等地进行调研，力图真切地感受我国刑事司法的现状，零距离地接触司法实务部门并掌握第一手材料。 三是把握司法改革的前沿动态，探讨司法改革的规律。司法改革一直是我学术上的一个关切点。从2000年至今我在《中国法学》、《中国律师》、《中国司法改革评论》、《人民检察》等刊物先后发表了多篇论文，对我国司法改革进行了系统的回顾和前瞻，总结了司法改革的规律，力图总结出我们国家司法改革的得失以及今后的发展方向。为此，我在2002年《人民检察》第3期发表《司法改革十年检讨》，对10年来我国司法改革的进程进行了系统检讨，并对未来司法改革的若干重要问题进行了阐述：司法改革的目标必须首先予以明确，这关系到司法改革的方向。司法公正是司法改革的最终目标，司法公正包括实体公正、程序公正和司法效率。对于司法改革的方式，应当从宏观层面、整体角度来设计，不能“头痛医头，脚痛医脚”。关于司法改革学术研究方法上，应当增强实证研究的力度，促使改革实践与理论研究的契合。 四是致力于构建刑事诉讼法学的科学理论体系。注重深层次基础理论的研究，以理论支撑制度建设。我从2000年起先后在《法学家》、《政法论坛》、《中国人民大学学报》等期刊连续发表了《二十一世纪刑事诉讼法学前瞻》、《刑事诉讼法学的开拓和创新》、《刑事诉讼全球化评析》、《刑事诉讼法学的回顾和展望》等几篇论文，系统地论述了我国刑事诉讼法学发 展的重大理论和学科建设问题，提出21世纪的刑事诉讼法学将是以人权保障为核心、充满人文主义关怀的人权保障法。从权力属性分析入手。从法哲学、法社会学和法理学的角度深入的分析了警察权、侦查权、检察权、公诉权、司法权和辩护权的性质和特征，从而给刑事诉讼中的各种权力(权利)以准确的定性，以此为理论依据合理配置各种权力(权利)。从而达 到刑事诉讼中权力(权利)的科学的运作、合理的控制和有效的保障。如我国检察权的反思和重构》(《法学研究》2002年第2期)一文就深入论述了检察权的本质属性，提出检察权就其本质而言是行政权，但兼具司法权的某些特性，试图澄清在我国理论界和司法实务界存在的理论认识误区，从应然的角度分析了检察权的核心应是公诉权，而不是所谓的法律监督权，提出以公诉权为龙头重构我国检察权的职能，把检察机关所拥有的司法权的职能回归法院，真正履行与其性质相适应的公诉职能及其与公诉相关的职能。建立以公诉机关为核心、主导的审判前程序，同时改革现行的逮捕和其他侦查措施的审查批准制度。本文与我一系列有关公诉权、检察权理论的论著，构成了一家之言。虽然对我的观点不乏质疑者与反对者，但我真诚地欢迎这些质疑与商榷，“无争鸣则无学术”，惟有如此，我国的检察理论研究才能深入。于此同时，我力图系统研究刑事审前程序的重大理论问题，构架审判中心主义的现代刑事诉讼模式。我国1996年修订的刑事诉讼法审前程序的超职权主义的构造并没有根本改变，致使出现整个刑事程序的冲突和矛盾，如何构建合理的审前程序，对于实现我国刑事诉讼的科学化具有重要的意义。我从2000年至今，在《法学研究》、《中国法学》、《政法论坛》、《中国律师》等刊物共发表了20余篇文章，这些文章系统地论述了刑事审前程序中如何实现司法公正，确保犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利问题。 五是组织、策划出版一系列反映刑事诉讼法学最新研究成果的著作、译作，力邀国内外有影响的专家、学者参与，分专题对我国刑事诉讼应该建立的配套措施和保障机制进行研究，并予以出版。同时，我组织翻译了一套“刑事诉讼法学译丛”，力图将两大法系新近出版的关于刑事诉讼最有代表性的专著介绍给广大读者。目前，由我与徐美君博士合作翻译的《美国刑事法院诉讼程序》已经出版，其他相关译著将陆续出版。 六是以典型案例为范本，阐述案例背后深刻的法理。作为一个学者我从专业的眼光对时下的焦点案件发表自己的感想，并时常接受一些报刊、杂志的采访，我认为这是一个法律人的社会责任。这是一个专业分工日益细化的时代，不可能每个人都是百科全书式的人物，法律人通过媒体(无论是纸质的还是虚拟的)发表自己的感想是在向社会提供法律人的思考，让这些观点、思考与其他专业人士的思考一起经受社会的考验、置评。我试图通过一些典型案例(如刘涌案、法官谋杀院长案、“枪下留人”案)的法理分析，为普通百姓提供一个思路，提供一个视角。当然，这是我曾经的努力，效果是否与我的预期相符则是另外一个问题。 五20余年的学术生涯，是一个艰辛的历程，是一个不断自我修正的过程，又是一个否定之否定的过程。回首我过去的学术研究，或许读者会感到我的一些观点发生了重大变化，甚至会觉得我早期的观点有些幼稚，但这不正说明了我一直在“进步”吗?这或许被认为是一种自负，但我真切地感到我的学术观点在变化、在进步。比如我与张瞍博士合作在1989年出版了《检察监督职能论》一书，主张加强检察监督，提出了检察监督的四职能说，但看到本书中的文章你会发现，我的观点发生了转向，甚至已经发生了质的变化。 法国著名的哲学家德日进说：“过去已经向我显示如何建设未来。”回顾过去，总结我的学术历程，目的不在于自我陶醉，也不在于树碑立说，而在于自我反思、自我批判并激励自己前行。作此自序并不意味着我学术的终结，当我敢写下上述这些文字时，我已不再给自己留后路，因为，对我，这仅仅意味着一个新的开端。