债法各论.第一册

　　序 　　????岁月匆匆，??自一九七五年回台任教于台大法律学系及法律学研 　　究所讲授债法课程迄今，已过四分之一世纪。这当中教学相长，对 　　于债法理论与实务虽有一些心得，但总是不够踏实。几年来，债法 　　方面的文章陆续写了一些。这些文章因各种机缘，触发动笔的念头。 　　其写作方式介于教科书与专论之间。债各部分，买卖法于去年四月 　　改写再版，改写重点之一置于其与债总规定或理论之联系，以便互 　　相参照。相对于已刊行之买卖法，将本书命名为《债法各论(第一 　　册)》。其涵盖之契约类型为用益或劳务契约：租赁、借贷、委任、 　　雇佣、承揽及其相关之特别的无名契约类型，例如与委任有关之医 　　疗契约，与承揽有关之BOT契约。又因无因管理之存在特征与当为 　　要求与委任类似，所以也将之收录进来。本书的写作在文献的引用， 　　偏重于法院的判解，至于各学说的参证及讨论，因受限于辅助作业 　　的条件，一时难以兼顾，还很不足，拟于再版时增补，有失严谨及 　　失礼之处，敬请先进见谅。 　　????今日能有本书之出版，要特别感谢恩师王大法官泽鉴教授，当 　　年允收为徒，并让我有机会回台大讲授债法课程，取得学习的机会。 　　最后也要感谢我的博士论文指导教授h。J0scf?EsSer，无限怀念!在 　　我誓愿为法治社会之植根工作努力的过程中，工业总会何君毅秘书 　　 .　　? 　　??2??序 　　长的提携，关键其存续，无以为报，特以本书献给何秘书长，略表 　　敬意与谢忱。学无止境，凡所论述若有未妥，敬请师长及各界贤达 　　惠予赐教，笔者将很感激。 　　????黄茂荣 　　二。。三年八月二十日 　　????于台大法律学院 　　 　　? 　　十七BOT计划的风险 　　????在BOT计划的推动，由于其兴建、营运有助于基础建设的改善，不但其 　　兴建本身，而且其营运对于经济发展和社会福利皆有重大的意义。所以，容易 　　忽略其中可能隐含的风险。这些风险的来源，有存在于政府方者，有存在于民 　　间者。政府方之风险的避免目标主要为确保行政协助之如期有效的提供。在于 　　民间之风险的避免主要为确保依投资计划进行兴建与营运之工作，防止化投资 　　为投机之不当的转机。 　　????关于可能来自民间之BOT计划的风险可以分兴建、营运及移转三个阶段 　　加以说明。 　　A??兴建阶段的风险 　　????在兴建阶段，必须办理的工作在工程面主要有：土地开发、土建工程、机 　　具采购、安装、试车等事项的办理是否允当，此种风险的分散有些必须借助于 　　保险；在财务方面主要有股份、公司债之发行及资金之保管、利用是否合宜， 　　有无关系企业间之利益输送。这些工作之执行，如有欠妥，即会带来兴建阶段 　　的风险。因此如何利用银行的征信、保证与监督以及履约保证金，防止土地、 　　股票及公司债的投机极为重要。 　　B??营运阶段的风险 　　在营运的阶段必须办理的工作在工程面主要有：系统及营运机能的维护以 　　 　　? 　　及财务的监督。所以在本阶段应继续借助于银行的征信、保证与监督以及履约 　　保证金的约定、收取，来维护系统及营运机能。???? 　　C??移转阶段的风险 　　????在移转阶段，可能表现出来的风险主要有：(1)不合理的长期供应契约、 　　(2)不周全的维护作业、??(3)不健全的财务管理、??(4)不和谐的劳资关系、 　　(5)无效率的营运(营运量、营运品质、服务费率、营运损益)、(6)滥用结 　　合关系或关系企业输送利益(58)或躲避风险、[59](7)亏损的处理(强制减资、 　　强制增资、强制接管)。此外，如何界定移转财产的范围与内容、顺利移转与 　　第三人之供应或授权关系及移转劳资关系皆属成败所系。 　　D??进退两难 　　????理论上固有各种防止风险的对策，但到执行的阶段，常因BOT计划之服 　　务不能中断、其资金来源来自应募投资人、公司债购买人以及雇有大量劳工而 　　进退两难。其情境可说是“相见时难，别亦难”。 　　十八??争议之解决与救济途径 　　????B0T计划在履行上如发生争议，为使BOT计划能够顺利完成，并保护双 　　方之利益，自当有适当之解决与救济途径。在当事人自己不能获得协议解决纷 　　争时，民间机构比较喜欢之途径通常是商务仲裁，比较不喜欢司法途径。最不 　　喜欢的是行政救济途径。这里充分反映出，民间机构对于争议之解决与救济途 　　径之效率与公平的期待。这也是民间机构为何力争将BOT契约定性为私法契 　　约的道理所在。值得政府与民间在制度上深入检讨。 　　(583利用关系企业输送利益的常见方法为，一切采购皆经由特许公司之控制公司或从属公司，以抬 　　????高(境外)采购价格，中断特许公司与真正交易相对人(机具、设备制造商)间本来能够建立 　　????之直接交易关系。 　　[59]??利用关系企业躲避风险的方法为由母公司出面议约，由于公司出面签约。 　　 　　? 　　A??结??论 　　十九结论与建议 　　????为克服兴建、营运公共建设时之资金及管理上的困难，在一定期间以BOT 　　的方式特许民间机构从事公共建设之兴建、营运成为推动公共建设，以改善基 　　础建设的重要方法。为使B0T计划能够圆满达成，特许机关及特许公司皆应 　　作最好的准备，本于最大的诚意共同努力，协力克服其中可能遭遇的困难，使 　　民间机构能发挥民间在经营上之灵活及效率的优势，达到服务与赚钱的双赢目 　　的。 　　????其间政府机关最能著力者为提供有效率的行政协助，提供稳定的政策、法 　　令环境，降低来自于政府之不测的经营风险。另因BOT的特许常常涉及重大 　　市场机会的授与，所以特许机关在B07的特许及其业务的规划必须特别注意 　　其对于市场竞争机能的影响。 　　????至于民间机构则必须体认责任重大，勿负所托确实依投资计划完成兴建、 　　营运及移转的任务。在兴建及营运的过程应多发挥民间企业精明能干之采购及 　　营运的能力，把自有资金及经由股份、公司债的发行取得之资金确实有效的用 　　在约定项目上。其次，关于长期供应或维护合约的安排必须考虑经济、可靠的 　　要求，避免期间届满时发生供应或维护上的技术、采购或财务上的困难。 　　????不但与BO丁有关之资产一般说来皆甚庞大，而且一个营运中，服务不得 　　中断的事业必有许多继续性契约、维护的工作以及众多的工作人员。这些皆增 　　加了移转的难度。是故，正确的财物报表、明确的契约、和谐的劳动关系极为 　　重要。否则，可以想见其移转将不易顺利办好。 　　B??建??议 　　????其实弱水三千，只饮一瓢。天下无限宽广，大大小小可以利用BOT的方 　　式委由民间办理的建设项目甚多，只要努力，并有一些创意几乎可以说能够办 　　到恰如其分，通通有奖的程度。为将B07的工作办好，以达到此目的，还需 　　要更进一步有系统的汇总过去案例的经验，调查民间机构真正的参与能力与意 　　愿、关联产业可能配合的情况，确实沟通可行之风险控制及成果验收的方法。 　　建立政府与民间共同认为合宜之甄选、监督、稽核的标准与程序。 　　????对于在过去甄审经验中常提出的风险及其归属或控制上的议题，应尽速展 　　开深入的研究与沟通，以厘定有理论及实务基础之解决方案。