简介
行政自由裁量是现代行政法的核心问题，它就像一把“双刃剑”，用得好，能够实现个案正义；用得不好，会极大地侵害相对人的合法权益。为了防止行政机关滥用行政裁量权，很多地方行政机关都在摸索制定一些裁量基准，从事前、事中的角度进行控制。法院也在探索如何从事后的角度、从司法审查的角度有效地控制行政自由裁量的滥用。但是，《中华人民共和国行政诉讼法》第45条中规定的一些审查标准，比如，滥用职权、显失公正，至今缺少详细的司法解释。这不便于各级法院在行政审判中准确地适用上述法律，在审判实践中也容易发生偏颇。这种现状与行政法理论研究在这方面还没有完全展开很有关系。因此，余凌云博士选择行政自由裁量这个专题进行研究应该是很有意义的。
该书的主要成果是作者在英国剑桥大学法学院公法研究中心做访问学者时完成的。英国法院在司法审查方面积累了丰富的经验，英国行政法学者对司法审查方面的研究也非常深入、细致。作者采取比较研究的方法，阅读了大量的第一手英文文献，结合我国行政审判实践中遇到的问题以及现有理论成果，着重对行政自由裁量的实质性审查标准进行了较为深入的研究。从该作品中，我不仅感受到作者的勤奋，也看到不少作者自己独到的见解和观点。当然，行政自由裁量是一个很复杂、很艰深的理论问题，本书只是从司法审查这么一个角度去研究，还有很多的理论问题没有涉及，希望有更多的学者继续这方面的研究，为我国的行政法制建设和行政法理论发展贡献力量.
目录
序一 许崇德教授
序二 Prof.C.F.Forsyth
一、引言:解决现代社会中面临的行政自由裁量滥用问题
1.解决问题的途径
2.司法的能动性与有限性:从行政自由裁量角度解读分权结构之下法院与行政机关之间的互动关系
2.1 司法干预的有限性与能动性
2.2 司法干预的边际
3.研究范围的限定
3.1 裁量类型
3.2 审查标准
4.研究的视角、方法与进路
二、行政自由裁量的涵义
1.概念
1.1 西方国家的理解
1.2 我国的理解
2.分类
2.1 克鞠从与司法审查的关系上所作的五种概念界定
2.2 从行政行为的过程论进行的分类
三、对行政自由裁量的实质性审查:合理性原则?比例原则?
1.实质性审查的正当性基础:宪法的分析
1.1 基本权利保障之需要
1.2 法治
2.大陆法的比例原则
2.1 历史渊源与作用
2.2 德国的“三阶理论”
2.3 德国公法中的合理性观念:另一个审视比例原则与合理性关系的角度
2.4 比例原则在欧共体的地位和作用
3.普通法的合理性原则
3.1 两个重要的案件:术语的澄清
3.2 不合理:两个涵义
4.英国引入比例原则的实践
4.1 普通法中的比例元素
4.2 欧共体比例原则对英国法的侵蚀
4.3 从Smith案看合理性原则与比例原则在审判效果上之根本不同
4.4 Wednesbury之终结
5.对我国相关理论的反思
5.1 对合理性原则与合法性原则二元结构的质疑
5.2 我们需不需要比例原则
5.3 从什么层面上引入比例原则
四、滥用职权(I):目的不适当
1.问题的提出
2.什么是目的不适当
2.1 目的不适当和不相关考虑
2.2 目的不适当和恶意
2.3 目的和动机
3.不适当目的的发现及其对行政自由裁量决定效力的影响
4.双重或多重目的
五、滥用职权(II):考虑不相关因素或不考虑相关因素
1.问题的提出
2.什么是相关因素
2.1 法院如何判断哪些属于相关因素
2.2 在具体个案的审理中怎么去发现行政机关有没有考虑相关或不相关因素
3.如何判定对行政自由裁量决定效力的影响
3.1 不相关因素
3.2 相关因素
3.3 纯粹是权重问题
4.实例分析(I)考虑资源状况的妥当性之考究
4.1 行政机关在作出行政自由裁量决定时能不能考虑其经费或人力等资源状况
4.2 行政机关作出行政自由裁量决定时要不要考虑相对人的经济状况
5.实例分析(II)考虑行政政策的妥当性之考究
5.1 为什么可以考虑行政政策
5.2 可能产生的争议以及法院的处理
六、滥用职权(III):显失公正
1.问题的提出
2.对显失公正标准的实务认识及其批判、再构建
2.1 路径(I):比例原则
2.2 路径(II):程序公正
2.3 路径(III):实质公正
2.4 路径(IV):形式公正
2.5 更新之后的结构
3.《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第4项有必要进一步扩大适用
4.变更判决合理性之批判
七、滥用职权(IV):对裁量权的不适当拘束
1.要讨论的几种情形
2.什么是对裁量权的不适当拘束
3.表现为不作为形态的裁量权不行使
3.1 什么是行政不作为
3.2 行政不作为的构成理论
3.3 行政审判上的两个问题
4.僵化地禁锢于自我构筑的政策之中
4.1 为什么僵化的政策态度是不适宜的
4.2 不同的审查路径
4.3 法院怎么处理
5.行政契约的约束效力究竟能有多大
5.1 契约效力能够约束裁量权不行使吗
5.2 如何解决两者的冲突
5.3 可能出现的争议和法院的处理
6.资源稀缺造成的不作为
6.1 责令履行判决有效吗
6.2 资源短缺能不能成为减免赔偿责任的酌定理由
7.上级指示或公共机构的不恰当影响
7.1 为什么
7.2 法院怎么处理
八、对行政自由裁量的程序性审查标准:程序违法
1.问题的提出
2.对“法定”程序的理解
2.1 考量过程和程序
2.2 “法定”程序能够从正当程序、从法律默示之中衍生出来吗?
3.违反法定程序的法律后果(I):无效与可撤销
3.1 来自普通法的批判
3.2 对无效行政行为两个基本内核的批判
3.3 我的看法
4.违反法定程序的法律后果(II):可撤销理论
4.1 是否一律撤销
4.2 司法上判断是否撤销的标准
5.违反法定程序的法律后果(III):改良的治愈理论
5.1 方法(I):忽略不计
5.2 方法(II):制度性补救
5.3 方法(III):确认违法
5.4 方法(IV):治愈
5.5 我的建议
6.具体核心程序之个别分析
6.1 无偏见
6.2 听取辩解(听证)
6.3 说明理由
九、合法预期之保护
1.引入合法预期,解决我国的问题
1.1 什么是合法预期
1.2 关于研究体例的交代
2.产生合法预期的情况分析
2.1 三种具体情况
2.2 标准
3.保护合法预期的理由
3.1 信赖保护
3.2 法治
3.3 良好行政
3.4 经济效率
4.保护合法预期的方法(I):程序性保护
4.1 程序性保护是最基本、最没有争议的保护方式
4.2 什么时候会产生程序性保护
4.3 怎么保护
4.4 在我国可能会遇到的问题
5.保护合法预期的方法(II):实体性保护
5.1 围绕着可行性的争论
5.2 对我国相关制度的构想
6.保护合法预期的方法(III):赔偿(补偿)性保护
6.1 撤销违法意思表示造成损害的救济:平衡方法?还是赔偿?
6.2 撤销合法意思表示造成损害的补偿
十、结束语:对我国行政诉讼中行政自由裁量司法审查标准的再构造
主要参考文献
后记
序二 Prof.C.F.Forsyth
一、引言:解决现代社会中面临的行政自由裁量滥用问题
1.解决问题的途径
2.司法的能动性与有限性:从行政自由裁量角度解读分权结构之下法院与行政机关之间的互动关系
2.1 司法干预的有限性与能动性
2.2 司法干预的边际
3.研究范围的限定
3.1 裁量类型
3.2 审查标准
4.研究的视角、方法与进路
二、行政自由裁量的涵义
1.概念
1.1 西方国家的理解
1.2 我国的理解
2.分类
2.1 克鞠从与司法审查的关系上所作的五种概念界定
2.2 从行政行为的过程论进行的分类
三、对行政自由裁量的实质性审查:合理性原则?比例原则?
1.实质性审查的正当性基础:宪法的分析
1.1 基本权利保障之需要
1.2 法治
2.大陆法的比例原则
2.1 历史渊源与作用
2.2 德国的“三阶理论”
2.3 德国公法中的合理性观念:另一个审视比例原则与合理性关系的角度
2.4 比例原则在欧共体的地位和作用
3.普通法的合理性原则
3.1 两个重要的案件:术语的澄清
3.2 不合理:两个涵义
4.英国引入比例原则的实践
4.1 普通法中的比例元素
4.2 欧共体比例原则对英国法的侵蚀
4.3 从Smith案看合理性原则与比例原则在审判效果上之根本不同
4.4 Wednesbury之终结
5.对我国相关理论的反思
5.1 对合理性原则与合法性原则二元结构的质疑
5.2 我们需不需要比例原则
5.3 从什么层面上引入比例原则
四、滥用职权(I):目的不适当
1.问题的提出
2.什么是目的不适当
2.1 目的不适当和不相关考虑
2.2 目的不适当和恶意
2.3 目的和动机
3.不适当目的的发现及其对行政自由裁量决定效力的影响
4.双重或多重目的
五、滥用职权(II):考虑不相关因素或不考虑相关因素
1.问题的提出
2.什么是相关因素
2.1 法院如何判断哪些属于相关因素
2.2 在具体个案的审理中怎么去发现行政机关有没有考虑相关或不相关因素
3.如何判定对行政自由裁量决定效力的影响
3.1 不相关因素
3.2 相关因素
3.3 纯粹是权重问题
4.实例分析(I)考虑资源状况的妥当性之考究
4.1 行政机关在作出行政自由裁量决定时能不能考虑其经费或人力等资源状况
4.2 行政机关作出行政自由裁量决定时要不要考虑相对人的经济状况
5.实例分析(II)考虑行政政策的妥当性之考究
5.1 为什么可以考虑行政政策
5.2 可能产生的争议以及法院的处理
六、滥用职权(III):显失公正
1.问题的提出
2.对显失公正标准的实务认识及其批判、再构建
2.1 路径(I):比例原则
2.2 路径(II):程序公正
2.3 路径(III):实质公正
2.4 路径(IV):形式公正
2.5 更新之后的结构
3.《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第4项有必要进一步扩大适用
4.变更判决合理性之批判
七、滥用职权(IV):对裁量权的不适当拘束
1.要讨论的几种情形
2.什么是对裁量权的不适当拘束
3.表现为不作为形态的裁量权不行使
3.1 什么是行政不作为
3.2 行政不作为的构成理论
3.3 行政审判上的两个问题
4.僵化地禁锢于自我构筑的政策之中
4.1 为什么僵化的政策态度是不适宜的
4.2 不同的审查路径
4.3 法院怎么处理
5.行政契约的约束效力究竟能有多大
5.1 契约效力能够约束裁量权不行使吗
5.2 如何解决两者的冲突
5.3 可能出现的争议和法院的处理
6.资源稀缺造成的不作为
6.1 责令履行判决有效吗
6.2 资源短缺能不能成为减免赔偿责任的酌定理由
7.上级指示或公共机构的不恰当影响
7.1 为什么
7.2 法院怎么处理
八、对行政自由裁量的程序性审查标准:程序违法
1.问题的提出
2.对“法定”程序的理解
2.1 考量过程和程序
2.2 “法定”程序能够从正当程序、从法律默示之中衍生出来吗?
3.违反法定程序的法律后果(I):无效与可撤销
3.1 来自普通法的批判
3.2 对无效行政行为两个基本内核的批判
3.3 我的看法
4.违反法定程序的法律后果(II):可撤销理论
4.1 是否一律撤销
4.2 司法上判断是否撤销的标准
5.违反法定程序的法律后果(III):改良的治愈理论
5.1 方法(I):忽略不计
5.2 方法(II):制度性补救
5.3 方法(III):确认违法
5.4 方法(IV):治愈
5.5 我的建议
6.具体核心程序之个别分析
6.1 无偏见
6.2 听取辩解(听证)
6.3 说明理由
九、合法预期之保护
1.引入合法预期,解决我国的问题
1.1 什么是合法预期
1.2 关于研究体例的交代
2.产生合法预期的情况分析
2.1 三种具体情况
2.2 标准
3.保护合法预期的理由
3.1 信赖保护
3.2 法治
3.3 良好行政
3.4 经济效率
4.保护合法预期的方法(I):程序性保护
4.1 程序性保护是最基本、最没有争议的保护方式
4.2 什么时候会产生程序性保护
4.3 怎么保护
4.4 在我国可能会遇到的问题
5.保护合法预期的方法(II):实体性保护
5.1 围绕着可行性的争论
5.2 对我国相关制度的构想
6.保护合法预期的方法(III):赔偿(补偿)性保护
6.1 撤销违法意思表示造成损害的救济:平衡方法?还是赔偿?
6.2 撤销合法意思表示造成损害的补偿
十、结束语:对我国行政诉讼中行政自由裁量司法审查标准的再构造
主要参考文献
后记
行政自由裁量论
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