杨兆龙法学文选

书 摘 前进国家所不取，如法西斯主义的国家，即其明例。这种见解，于抗战以前及抗战的初年，在国内相当博得同情，现在也许已为人鄙弃，不过一定还有一部分人不能忘怀。所以有略加批判的必要。我们觉得一个国家无论采何种主义，必不能没有组织与秩序；要有组织与秩序，便能没有几种规范以为大家行为的准绳。这几种规范中有一种便是法律。一个国家的主义尽管变更，但是要使新的主义所产生的新制度，即新组织或秩序，继续存在，不能不有一种规范来约束或领导大家的生活行动，以维持或促进这种制度。而这种规范往往是带有革命的色彩的，在固有的习惯宗教道德中不容易找到，所以大部分是国家新制定的法律。换句话说，一个国家不问所采的主义如何，决不能没有法律；要使法律发生效用，也决不能不讲求法治；法律的内容与精神尽管有出入，而其应具的重法守法观念则不妨相同。德国公法学者寇尔罗脱(otto Koellteutter)讨论国社党政体下的宪法原理时，曾说过下面一段话：“国家和法律是民族生活的力量。它们的价值和意义是从它们对民族生活的功用中得来的。所以国家是一个民族政治生活的方式。这种政治生活的方式是靠法律秩序的力量而取得的。一个共同管理的政治世界需要一种有组织的生活方式。这种组织最初是被国家及其权利所促成的。可是有了国家的权力，还得有法律的秩序和它联合起来，才可以形成民族生活。因为仅有权力而无法律，便成武断。所谓‘民族观’者，只承认一种忠于民族的领导；至于一以民族为本位的国家里——法律乃是一种必需的标准。没有这种标准，便不能产生健全的政治组织。国家和法律这种必要的密切关系便由我们所称的‘法治国家’表现出来。——所以在一个法治观念发达得像德国那样细密敏锐的民族里面，‘法治国家’具有永久的价值。”(见氏著《德国宪法学》，1935年出版)。寇氏的主张现在是否为穷兵黩武的希特勒及其党羽所遵行以及他们遵行到什么程度。我们当然可以想象得到。不过这种主张在希特勒等脑子尚清醒(即1935年)的时候为国社党所同意当无疑义。这可以证明：一个国家，无论以何种主义立国。除非他的执政者已到了疯狂的程度，对国内是不得不讲法治的。 也许有人要说现在西洋已有许多学者主张以所谓“文化国家”(kulturstaat)来代替“法治国家”；可见法治主义已不合现代的潮流。诚然，这种主张在德国相当流行，费希特(Fichte)、黑格尔(Hegel)及已故的新黑格尔派法学权威柯勒(Kohl