聆听民商法

　　民法总则小型研讨会杨立新刘凯湘

　　中国民法总则起草若干问题申卫星

　　罗马法对中国民法法典化的若干启示费安玲

　　民事裁判的方法论思考姚辉

　　法学论文写作杨立新

　　媒体侵权责任的法律适用杨立新

　　消费者权益保护法修改中的热点问题(讲座摘要)杨立新

　　破产法前沿问题研究王欣新

　　单一市场下欧盟公司的发展李兴安

　　论作者的不同死亡方式及其相应的影响

　　——以中美著作权法为视角孙新强

　　著作权的法理分析

　　——以《红色娘子军》案件为例陈界融

　　论艺术伪造行为的规制韩赤风

　　民法总则小型研讨会杨立新刘凯湘

　　主持人：各位老师、各位同学，下午好。大家都知道现在我们国家正在编纂民法典，在民法典编纂过程当中民法总则是非常重要的一部分，今天我们开这个小型研讨会也是想把这个民法总则的研究再进一步推进，这里面也有很多的热点问题、争议问题，为此我们专门邀请了学界的两位大咖，一位是中国人民大学法学院的杨立新教授，一位是北京大学法学院的刘凯湘教授，让我们用热烈的掌声欢迎两位教授的莅临。

　　大家对杨老师和刘老师的学术成果、学术影响都应该很了解，今天我们有机会与两位面对面进行研讨，也的确是很难得，首先我们想邀请杨老师就他关于民法总则的研究给我们作一个主题发言，有请杨老师。

　　杨立新：首先感谢主持人，感谢提供这样的机会来讨论民法总则的问题。我想从上次人大法工委开会中讨论的几个问题跟大家说一下，在4月14号到15号开了一天半的会，算是一个国际研讨会，法工委把德国人请来了，还有一个很有名的律师，加上他们技术公司的负责人，基本上他们三个人说这个问题，然后我们民法商法的几个人跟他们一起讨论具体的问题。在这次讨论会当中，讨论了七个问题，这七个问题刚好也是法工委在把民法总则的草案在全国推荐以后，根据提出的问题把民法总则进一步修改。

　　*个是说公法与私法的问题，公法与私法有什么区分，在民法总则当中有必要还是没有必要，德国人认为这部分没有必要。

　　第二个是关于税法的问题，这部分针对的就是德国人介绍的，在德国他们合作社法人具有很特殊的情况，在中国是不是可以借鉴。

　　第三个特别强调了一下法律清算的问题，过去我们对这个研究特别详细。

　　第四个问题讲的是权利客体的问题，大家看到我们一直到今天民法总则的草案也没有规定权利客体这一部分，学界都强调要有这一部分，但是法工委对这个问题比较迟疑，这样就专门请了德国人谈，这是一个专题，就是客体怎么去说，德国人认为按照他们的民法总则的理解意思是应该归为客体，或者《德国民法典》当中主要规定的，同时也谈了物在当代中的发展应该进一步规定，这个部分可能是法工委考虑民法总则当中比较主要的一个事。我听这个意思，是说民法总则在征求意见当中大家提出的*直接的批评意见就是总则当中没有新事物，都是民法通则当中提到的一些问题，没有新特点，没有新内容，所以他们是不是考虑关于权利客体这部分，能不能有一些更新的东西，他们也关注到了人体器官组织的问题，这样一些比较前沿的思想，这部分在下一个稿子当中可能会形成客体，是有可能的。

　　讨论的第五个问题，就是德国的法律禁止，按照德国人介绍的情况，德国的民法当中没有法律行为违反强制性法律规定无效这样的规定，他们规定是法律禁止，法律禁止当然是无效的，这部分在讨论当中提到的很多，现在我们在这方面还存在一些问题，比较而言大家认为用德国的违反法律禁止可能会更好一点。

　　第六个问题德国人介绍了一下他们的诉讼时效，这部分把德国的制度又强调了一下，德国的诉讼时效现在是从长的往短的变化，和我们刚好相反，我们是从短的往长的变化。

　　*后一个问题就是关于民法总则在新的互联网大数据的时代里头，规制范围扩大的问题，在民法总则当中对这个问题能够看出新特点。这一天半的时间主要围绕着这七个问题展开，应当说还是挺有成果的，这七个问题也说明立法机关在民法总则征求意见稿的基础上，可能要修改的比较重要的问题，按照现在的计划是6月份总则就要上会了，大概5月份期间能够改出一篇新的稿子，改出来以后我觉得咱们可能还得再讨论一次才能上会。

　　结合这些问题，再加上民法总则当中的其他问题，我想给大家介绍八个方面的问题。

　　*个问题还是人格权法的立法问题，关于人格权法的问题，究竟怎么去弄，现在我看法工委的意见不是很确定，就是谁也不敢说，原因在哪呢?原因在于梁教授认为人格权法能够引起颜色革命，这样就把很多领导弄的不敢说话了，就怕一说话以后再把老梁惹火了一下捅到中央去，所以就比较敏感，但是现在也没说人格权法的问题就不做了，我们现在可以看到的一点，就是民法总则现在征求意见稿有关于权利的问题，这样看起来应该说还留有余地，人格权法要好好去写，这样可能还是能有的，这部分究竟应该怎么去弄?跟法工委几位工作人员去聊，他们也说这个路子没有死，还有可能看看想什么办法，前两天把民法学会的建议稿据说都送给大领导看了，大概需要*后决策一下要不要写，在哪里写的问题。这部分从学者的意见来看，*早时候学者对于写人格权法这部分其实是质疑的，老梁的意见是表示反对，但是这些年经过深入讨论，我看好像反过来了，就是多数的学者还是支持写，比如说像凯湘在这方面也提供了比较强大的支持。利明现在的态度稍微变得有点暧昧，他强调也是要写，但是强调具体写在哪里是一个技术性问题，其实写在侵权法当中也行，写到民法总则当中也行，就这个问题上我估计是不是那个领导实际上也不太敢确定，但是这一段时间利明一直在写文章强调人格权法立法的问题，现在反对人格权法单独成篇不光是理论，实践中现在也是间接反对人格权法单独成篇，他的意见应该是写到侵权责任法当中，我们的意见是写到民法总则当中，写到自然人里头去，这里头一个是站在政治的立足点上有一种盛气凌人的感觉让大家不敢说话，现在宪忠是以他人大代表的身份，活动的频率也比较大，强度也比较大，基本上有压过学会组织的这样一个势头，这样大概现在人格权法的问题就是形成这么三种，一个是梁代表的，还有宪忠代表的，还有利明代表的，这样人格权法立法的问题现在看起来是一个扑朔迷离的事情，不过我觉得有一点应该比较有信心，就是人格权法毕竟还是要写，当然*好的方法应该是写到分则当中单独成篇，这部分我不太赞成民法学会主持搞的稿子，写的太复杂，人格权法要写一百多条，往大撑，撑来撑去就把侵权法撑进去了，所以就形成了一种人格权法和侵权法分不开的问题，这部分恰好是反对人格权法单独成篇的意见。真正的人格权法要说的问题没有那么多，这部分我提出的稿子就是应该精简，我的那个想法体现在2002年民法草案第四编人格权法的立场上，在那个基础上稍微扩展，增加了具体的内容，所以我的这个建议稿写了46条，应该比较适中，将来把它再去掉一些大概在30条，写到民法典当中是比较好的，这部分*近我把46条分别写到立法里头，涉及的问题也比较多，但是也涉及一些比较敏感的，比方说像安乐死的问题，这些问题可能立法不会去裁判，但是学者提意见我觉得应该还是可以的。关于人格权法的问题，还是乐观的态度，可能会写，但是究竟在哪一部分写，这个可能不是特别的确定。从现在民法总则条文设计来看，应该留出来余地的，这是一个问题，关于人格权法立法的问题，学者还是要共同努力，推动人格权法的立法问题，这个特别重要。

　　第二个问题，我想说说关于自然人的监护问题。这个问题我想要说两个背景，一个是民法通则规定监护的问题是比较差的，*个它是放弃了大陆法系的未成年人的亲权制度，他用的是监护的制度，放弃亲权。第二个部分就是关于成年监护有个精神病人的监护但没有其他人的监护，比方老年人、植物人等这样的规定，这部分我们法律也比较迟缓，成年监护制度改革已经进行了几十年了，我们仅仅在2013年的时候通过《老年人权益保障法》写了26条，对老年人的监护明确了要完善，这样直接的问题在民法总则的规定当中怎么去讲自然人的监护问题?这部分大家都提了好多的意见，但是总的说起来，关于成年监护的问题，我们在学界里头讨论的不多，没有引起过多人的重视，现在学者讨论监护问题，可能*的问题就是多数人在民法总则的立场上，不觉得有这个必要性，你说什么呢?他都要给你拿那个东西来废除，你就没有道理可讲，因为他不知道成年监护世界的发展;民法总则关于自然人的监护问题，他大概采用这个办法，这个办法首先解决一个未成年人的监护问题，未成年人的监护问题仍然还是讲大陆法系的亲权，所以这部分大概很难改过来，因为《民法通则》确定采用美国法的监护，已经用了三十年了，大家都接受，现在要改回来改到大陆法系的亲权上，很难接受，还是顺着《民法通则》的规定，未成年人的监护人是他的父母，而不是提未成年人的监护人是亲权人。成年人的监护人用了一个比较巧的办法，他就是把精神病人的监护去掉了，完全说的是成年人，成年人不管是什么原因，只要丧失民事行为能力的时候就可以涉及监护，这样就把所有的成年人监护包括老年人监护问题都解决了，即对被监护人的范围有了一个*限度的扩展，然后也增加了监护的类型，过去有法定监护、意定监护，意定监护在修订的时候增加了26条，规定了老年人可以用意定监护，现在把所有的成年人都可以用意定监护，意定监护就是你有了行为能力以后，18岁以后，就可以找你自己认为可能作为监护的，指定一个监护人，然后制定一个协议，我一旦要丧失行为能力的时候你就做我的监护人，通过法律行为设定监护人，一旦丧失能力以后他就可以作为监护人，这些制度我觉得应当说还是比较巧地解决了这个问题，就是把过去的精神病人的监护，直接就改成了成年人的监护，这样就把《老年人权益保障法》当中的老年监护放到里面去，然后把这种新型的意定监护也写进去，但是有一个问题，就是在监护制度当中，特别是在意定监护制度当中要有特别的一个监督的发展，意定监护监督这样一个方式，这个制度在现在我们的草案当中就没有规定，引进这个意见来别人都嘲笑你，这个都不懂还嘲笑别人，就没有办法跟他讲道理。他现在的意思是你选定了监护人，然后丧失行为能力的人他就开始监护，他一旦不履行监护职责，或者侵害监护人权益的时候怎么办呢?这样的时候我找个律师跟他签定监护监督协议，这个一生效以后他马上就开始监督，一旦不履行监护义务之后就可以向法院起诉撤销，这个制度是配套的，但是我们光有这半没有另一半。他有问题了谁监督他，这个问题就像检察院是法律监督机关，全国人大监督，全国人大谁监督?我说你还有完没完了，没有办法往下说，这部分好像对这个必要性没有很好地看到，所以这部分还有欠缺。还有一个问题关于民政机构的监督机构监督职责强调以后，去年年底评了2015年十大法院，我说都29年了《民法通则》才*次，一方面表扬的是好的做法，但是实际上是没履行职责，29年都没履行职责，*后这一年才想起来履行职责，这是说的第二个问题。

　　第三个问题是关于法人制度问题，你看在4月15号的会上，讨论法人问题，一共七个问题当中就有三个问题是讨论法人问题，所以我觉得可能立法机关也看到在法人制度中解释不怎么样，现在可能批评*的就是我们民法总则草案当中把法人做到一般规定以后，现在来看规定营利性法人和非营利性法人，这部分民法学者提出很强烈的意见。前两天我们召开的民法典会议上，台湾地区几个民法学者也专门说了这个问题，说这个事情可能不行，说一个民法总则从营利和非营利上去讨论法人的类型，去规定基本规则，可能会走偏，后来李永军也在这个问题上发表了一些意见。李永军写了一篇文章我们也把这个问题提出来，李永军的意见是搞商法的搞的，他说主要是搞商法的人和民商合一，民商应该分成营利法人和非营利法人，非营利法人就是纯粹的民事主体，这么一弄全世界民法没有这么规定的，怎么能规定这样的法律呢?还是应该以社团法人和财团法人作为基本的区别是对的，因为他们的结构完全是不一样的，这成了区别错误，就是说在社团法人当中进一步去区分营利和非营利这是很难的。

　　还有一个问题是关于公法和私法的问题，德国人特别强调了公法人和私法人，其实在民事上没有什么特别区分的必要，他们主要是设置主体的问题，他们认为公法设置的时候一个主权行为，他们后来解释这个主权行为其实是一个政府行为，就是一个国家行使主权的行为，这个时候他要设立一个法人，实现是管理的那种，就是这个公法人，但是公法人成立以后，他可能会去进行一些民事活动，他进行民事活动跟其他法人有什么区别?在具体成为一个公法人进行民事活动的时候，他和其他法人没有什么区别，还承担了责任，他的权利义务，其实是一样的。像我们政府作为主体，代表国家行使所有权一样，我们认为他是民事主体，但是现在也有问题，现在行政诉讼法这一改，很多人提出来行政法人，就认为这部分完全是行政法的问题，尤其将来要把出让合同作为行政合同来管这样可能就出麻烦了，有一次开会我们几个合同法的人就争论起来了，就说这个问题，这部分我们经常说行政法的人现在从民法抢的人很多，所以从这部分来讲，关于法人制度这部分，通过这段时间的观察，*个就是公法人私法人这块在民法总则当中不一定要去特别强调，还有一个是营利法人和非营利法人的分类，不适用于做基本类型的区分。大家多数人的意见还是说应当以社团法人或者财团法人的方法来区分法人的基本类型，但是凯湘咱们上次讨论民法总则的时候，也有很多人坚持还是按照用《民法通则》的方法分机关法人、企事业法人，这种尽管不是在理论上特别的好，但是比较适合中国实际情况，而且《民法通则》已经用了30年了，大家已经习惯这种做法了，如果能够把这种做法完善起来，做得更好的是不是可能会更有利。这部分可能是法工委面临的一个比较大的问题，关于法人制度的问题，怎么设计它的基本类型，这部分可能比较复杂，这部分看看凯湘教授,他是专门研究公司法的，凯湘是民商两界通吃，跨学科的学者，这是第三个问题。

　　关于第四个问题，我想特别说说关于权利客体的问题，可能有人也看到权利客体的问题我写过一篇文章做了细致的考察，就是我们中国大陆民法有一个问题，从1960年开始写草案的时候就没有权利客体，这个问题出在哪?你要看一看在50年代起草的民法草案当中其实还都提到了权利客体，六几年以后，北京政法学院江老师提出来的民法总则的建议稿，那里面就没有权利客体了，所以对这个问题我比较有疑问，这个问题为什么忽然就有了这样的变化?后来我慢慢考察发现还是前苏联的民法通则，原来在1922年的苏联民法中是有权利客体的，然后1960年还是六几年的苏俄共和国民事法的纲要就完全没有权利客体了，一直延续到新的俄罗斯民法典，现在看新的俄罗斯民法典当中关于权利客体规定的特别详细，应当是目前各国的民法总则当中关于权利客体规定算是*好的一份，所以这就是我们在《民法通则》当中及之前民法的草案当中不规定权利客体的原因，这是前苏联的民法。到现在立法机关也不轻易地去接触权利客体的问题，这部分开始在民法总则草案*个室内稿的时候，还做了一个备选，学者建议稿当中关于权利客体的问题，*后到形成征求意见稿的时候，干脆把权利客体拿掉了。在这之前我和贾东明聊的时候，贾东明说这部分不考虑，后来我们也建议说不考虑，没有权利客体我们的法律关系就缺了一大块，我说这怎么能行呢。不过我看现在从法工委的态度上来看好像还是比较倾向于写权利客体，而且想通过权利客体这部分使民法总则制定能够有亮点，能够让人家看到确实有新东西，可能是这块，这部分可能会有希望。现在看一看6月份上会的这个稿子会不会有权利客体，我觉得应该是会有的，这部分是需要看的。关于权利客体这部分我觉得是必须写，一个民法总则当中对这个法律基本规则如果没有，权利客体的规则算是怎么回事呢?就是说你有主体有权利义务，主体的权利义务所针对的那部分是什么呢?完全没有，这部分我们可以看到在德国法当中，关于权利客体这部分其实是规定了一个问题，后来在其他法律当中也逐渐有点扩展，我觉得可能在现行的立法当中应该是俄罗斯民法典关于权利客体做的应该是*好的。然后在我们中国学者的建议稿当中，关于权利客体的这部分，我觉得可能要分不同的情况写，关于物的问题这部分写，但是物的这部分仅仅是物权、债权这部分的客体，它需要涉及人格权的客体。这部分我看在俄罗斯民法典是缺的，徐国栋写的应该还是不错，这部分特别关于物的问题，我觉得应该写得更好，这点我也看到法工委的几位也比较感兴趣。要去接触一些比较尖端的对物的问题，这个问题一个是对人体的器官组织，捐赠、献血，现在还涉及冷冻精子、冷冻卵子，这部分德国人的想法，和我们的想法不太一样。我们现在多数人的看法是这样的，就说人的组成部分脱离了人体以后，应该是一个物的属性，这个物的属性当中他包含了人格利益，特别的利益应该有特别的保护、特别的支配规则。德国人的看法是这样的，德国前几年有一个人，不想生孩子，把精子冷冻起来，等年龄大了以后再用冷冻的精子生孩子，结果等到年龄大的时候去生孩子发现这个精子已经冻死了，到法院起诉，后来法院认定是身体权利组成部分。德国人的看法跟这个是一样的，他说他们是这样区分的，就是一个人的身体组成部分，如果和自己的人体分离以后，将来是以自己用的目的的时候，这个思维仍然是身体组成部分，如果说分离出来以后就是要捐赠给他人，这时候可能是要有一个属性，在这个期间受到损害的时候，有所有权，他们大体上看是这样的，这部分和我们的看法不太一样，是不是有他自己的道理，这个给我们的问题提供了一个线索，究竟是采取德国人的看法更好，还是我们中国的看法更好，还是需要好好地深入研究反思。

　　在这个里头还提到了一个问题，应该就是我们现在说的关于网络虚拟的东西算不算，这个问题已经讨论了多年，很多学者认为是虚拟的动产或者虚拟的不动产，提出虚拟的财产概念，用它来概括网络本身的属性，这部分也有很多人不接受，这里头提到的问题可能就是，比方说你在网络上的财产，将来你死了以后继承人可能要对这个遗产进行继承。还有一个问题也是大家讨论的问题，就是在我们现在网络交易当中，网络交易平台和网络店铺到底是什么东西?有人认为是债权，有人认为是物权。我的意见网络交易平台应该是个动产，就像你开公司要盖房子，他只是虚拟空间当中的，但是它的属性还是物的属性。这些大网站的人听说我的意见说这个好，应该是这样的看法，他们又是所有权人。我写了一篇文章论证这个，但是涉及网络店铺的时候，他们态度就不一样了，涉及你是电商，你在那上面去建立一个网络店铺，然后这个店铺可不可以移转，可不可以继承，可不可以转让?所有的这些网站都不干，那是我的东西，顶多是我租给你，或者我是让你无偿使用了，但是你转让不行。阿里有好几个案件在法院诉讼，有的法院判决可以转让，有的法院判决不可以转让，其实网络交易平台跟网络店铺的属性应该是一样的，都是虚拟空间当中的问题，如果说是物都是物，如果不是物都不是物，这部分我坚持自己的立场，可以转让，但是*终转让并不是关于物的转让，是可以用名称权转让的方法，说起来比较复杂，我不想说了，仅仅说虚拟空间也是特别要考虑的问题。

　　那天还特别讨论了一下关于数据，数据的属性到底是什么样的属性，这个数据不是说通常的数据，而是那种经过加工的已经不再具有人格延续的延伸数据，说起来是这样，我觉得我的想法也是这样的，就是说本来我们每个人的数据应该是自己权利当中个人信息这部分，但是现在有一种，现在把个人信息变成一种权利，这样对个人的信息处理会更好。比方说欧洲的法院看作权利，这种权利跟个人信息权一样也是权利。还有一点就是这些，特别是现在计算机技术把大量的个人数据集中起来，变成了大数据，这个大数据完全把个人人格因素全部排除，变成了一些架起的、完全包含个人因素的一些数据。这样一些数据后来在会上提出这个问题，请德国人回答，德国人说了半天说是个人信息问题，其实我们说不是个人信息的问题，这部分就比方说像阿里，像腾讯这些大的公司，他们在网络的信息服务，网络的交易过程当中从那以后得到的数据，比方说像阿里他们介绍的情况，它可以把某一种商品在全国某一个时间发生交易*多的点，像卖桃，有什么地方愿意买，在哪个地方销售的*好，可能这些地区你到点我就给你送桃，就针对这种商品进行配置，这样的数据显然特别重要，这样的数据到底是属于什么?在民法的属性当中，对这部分我当时觉得，*近也在跟他们几个大的公司在搞调查研究，这部分数据应该有物的属性，它也是知识产权，知识产权要使用的时候，要准许。我觉得对于数据这种东西收集起来进行整理，变成有价值的东西，应该可能要规制它的时候会有两种方法，一种是作为知识产权，一种是作为物权，就是用哪种方法更好。如果是知识产权、智力成果，智力成果应该也是客体;如果是物的话，可能要有物权，这部分的研究现在全世界应该是*尝试的问题，*前沿的问题，到目前为止还没看到有一个有影响力的能够被大家所接受的，这部分应该特别加强。

　　米新丽 女 首都经济贸易大学法学院党委书记、教授，荣获第七届北京市高等学校教学名师奖，兼任中国法学会民法学研究会理事，丰台区法学会副会长。长期从事民法学的教学、科研工作。学术成果主要包括：主持或参与国家社科基金项目、教育部项目、国家法治与法学理论研究项目(司法部项目)等10余项;出版著作、教材、论文集等8部;在《法律科学》《法学杂志》《法律适用》以及《法制日报》等重要学术报刊发表学术论文40余篇。