Research on legal regulation of financial derivatives:base analysis on Britain and the United States mainly
作者： 熊玉莲著
出版社：北京大学出版社,2009
简介： 20世纪90年代以来，金融衍生工具市场上的危机事件和交易风波的频
繁发生引起国际社会的广泛关注，国家的立法监管得到进一步加强。本书
的研究以金融衍生工具的交易监管为主线展开，以英国、美国等西方发达
国家为研究重点，对比新加坡、韩国等金融衍生工具后起发达国家的做法
，提出完善我国金融衍生工具法律监管的对策思考。
全书共分为九章。
前三章主要是对金融衍生工具及其法律监管的基本理论和监管体制的
论述。
第一章对金融衍生工具的定义、种类与功能进行了详细的考察，在了
解金融衍生工具历史渊源的基础上，分析了金融衍生工具现代发展的客观
基础和动力。重点对当前金融衍生工具交易及其风险进行了分析，阐述了
国际社会对金融衍生工具的研究与监管建议，以及各国法律监管进一步强
化的发展趋势。
金融衍生工具的出现最早可以追溯到17世纪荷兰阿姆斯特丹和英国伦
敦的股票交易，而现代金融衍生工具是指20世纪70年代以来世界金融创新
过程中的一系列产品创新。它是在一定的客观经济背景下，在主观需求的
积极推动下产生和发展，并以美国芝加哥商品交易所首次推出的货币期货
合约为标志。外延的广泛性和内涵的复杂性，使衍生工具一直是误解最多
、滥用最广的一个金融术语。迄今为止，衍生工具还没有确切的法律定义
，世界上绝大多数国家都没有对衍生工具进行立法上的解释。但是，面对
金融衍生工具迅速发展蕴含的金融风险，各国及国际社会都在致力于完善
相关的法律监管。
第二章是对金融衍生工具法律监管的基本理论进行研究。本章分析论
述了金融衍生工具法律监管的经济学基础和特殊根源、金融衍生工具的法
律性质和法律监管的本质，以及金融衍生工具法律监管的目标和基本原则
。
作为金融市场的构成部分，金融衍生工具市场同样存在着市场的垄断
、市场的信息不对称、市场的外部性和公共物品性等导致市场失灵的状况
，因而国家的立法干预是必要的。金融衍生工具的法律监管实际上是用公
法的方法调整原本由私法调整的领域。法律监管在消除市场缺陷的过程中
，使市场机制能够充分地发挥作用以实现市场的既定功能，降低系统性风
险发生的可能性，促进社会经济的发展。
第三章是对金融衍生工具的监管体制进行研究。金融衍生工具监管属
于金融监管的范畴，因此其监管体制最基本的表现为传统金融监管中政府
监管与自律监管相结合的“二元监管”模式。政府监管、行业协会内部管
理和交易所自律的三级监管体制依然是国际金融衍生工具市场监管的主流
制度，但在具体的结构设计方面并没有形成一个固定的、一成不变的模式
。各国都是根据本国历史发展特点和现实发展水平来构筑适合本国经济发
展的金融衍生工具监管体制，并随着金融衍生工具本身的发展变化而加以
调整。本章主要分析了美国政府主导下的多头监管和英国自律主导型的单
一监管体制，并指出了各国在金融衍生工具监管体制上的共同特征与发展
趋势。
本书的第四章到第六章是对金融衍生工具交易过程监管的论述，也是
本书研究的重点。
第四章从市场设立、产品上市和中介监管等方面分析对比了英、美等
国家金融衍生工具市场准入监管制度。
在市场设立上，目前多数国家采用统一审批制，而美国的《2000年商
品期货现代化法案》通过对衍生工具市场进行细分和分层管理，成功地引
入了对衍生工具交易所的分类审批制度。衍生工具交易所的分类审批制一
方面提高了监管效率和监管的灵活性，另一方面满足了不同实力和风险承
受力的市场参与者的要求，标志着对衍生工具交易的法律监管在专业化道
路上迈上了一个新的台阶。但是，随着现代电子信息技术的发展，电子交
易系统的广泛运用对传统的交易所监管模式提出了挑战。
对产品的监管主要解决两个问题，一是监管范围，二是上市审批。在
监管范围上，多数国家是以场内交易产品为主，对于场外的远期和互换交
易是否涉嫌受监管的期货交易，各国都有不同的判断标准。在对新合约的
上市监管上，各国和地区大致可分为三种做法：法国、日本、新加坡、西
班牙、加拿大、中国香港等国家和地区上市新品种必须经过主管部门审批
，即典型的“审批制”模式；德国、意大利、澳大利亚、瑞士等国家新品
种的上市主要由交易所决定，但主管部门可以通过对交易规则的审查对交
易实施干预，类似于“核准制”；英国和美国的金融衍生合约开发完全由
交易所根据市场的需要作出决定，上市时只需在监管当局登记备案，即“
备案制”。
在中介监管上，政府监管当局负责对金融衍生工具交易中介的许可授
权，但在对牌照发放的审核中各国的重点有所不同，有的国家注重对风险
的控制，有的注重合法性审核，有的则注重对市场参与者的保护。
第五章主要从交易中介、交易所、市场参与者等市场主体和金融衍生
工具交易客体的不同角度分析了对金融衍生工具交易的风险监管。
从风险的来源看，金融衍生工具风险可分为经济风险和法律风险两类
。经济风险是金融衍生工具交易过程中，因市场因素或操作错误而造成的
风险；法律风险则是合约本身无效或违反相关规定而带来的风险。与证券
市场上的适宜性原则不同，金融衍生工具市场要求市场中介必须遵守风险
揭示原则，即交易中介在为客户开立交易账户前，必须向客户递交书面的
金融衍生工具交易风险说明书，以确保客户对金融衍生工具交易风险有充
分的认识，并在此基础上作出是否适宜进行交易的判断。
金融衍生工具风险暴露主要集中在交易和结算环节，因此对金融衍生
工具风险控制的根本是交易所建立完善的交易和结算制度，通过对交易量
的控制来防止价格的剧变和大户垄断，通过对资金量的要求来防止过度投
机和交割风险。金融衍生工具的裂变式发展，交易机制和操作程序的日趋
复杂，使传统整齐划一的外部监管遇到了严重的挑战，因此如何引导市场
交易者依据个体特征建立完善自身独特的内部风险控制机制，强化市场主
体的自律性约束，也是金融衍生工具风险监管的重要构成部分。
本章对金融衍生工具信用风险、市场风险、操作风险和法律风险资本
充足性监管的具体方法加以分析，重点探讨了各类风险监管的量化指标，
较系统地阐述了对金融衍生工具风险进行定量监管的思想。同时还专门论
述了英国、美国对金融衍生工具法律风险的监管模式以及国际标准合约文
件在消除金融衍生工具法律风险中的重要意义。
第六章分析了金融衍生工具信息披露监管对传统会计理论的挑战。与
证券市场的信息披露监管强调公司财务经营信息的及时性和完整性不同，
金融衍生工具表内信息生成的处理是当前信息披露监管的重点。对金融衍
生工具进行表内信息披露既是顺应金融监管的国际化需要，也是完善金融
衍生工具风险监管的需要。本章从会计学的角度论述了美国和国际社会对
金融衍生工具信息披露监管的立法发展和研究实践，详细阐述了当前对金
融衍生工具定量信息披露监管的概念框架构建和对金融衍生工具定性信息
披露的监管要求。
对金融衍生工具监管法律制度的研究，离不开对金融衍生工具监管法
律责任的探讨。本书第七章分析了金融衍生工具监管法律责任的形式和特
征，详细论述了金融衍生工具监管中的违法行为及其法律责任。
在法律责任的形式上，金融衍生工具市场准入中的民事法律责任主要
表现为缔约过失责任；罚款，暂停、取消市场交易资格等行为罚是常见的
行政法律责任追究方式；金融衍生工具的刑事制裁则以自由刑和罚金刑为
主，并加以市场从业和市场参与的资格刑。在法律责任的特点上，金融衍
生工具监管法律责任具有社会性和广泛性。此外，金融衍生工具复杂的设
计原理和灵活多样的交易机制使其法律责任认定具有技术化特征，而开放
式的交易形态使其法律责任的认定较单一市场而言更为复杂，在责任的追
究上除了需要考虑违法行为本身的性质外，还需要考虑行为危害持续的时
间。金融衍生工具监管中的主要违法行为包括违法入市行为、内幕交易、
抢先交易、市场操纵行为和欺诈顾客利益行为等，其中内幕交易和操纵市
场行为成为各国监管的重点，抢先交易在近年来也日益引起重视。
本书第八章回顾了我国近、现代金融衍生工具交易的发展历程，分析
了我国当前金融衍生工具交易的制度环境与风险特征。转轨经济中特定的
金融市场环境使我国金融衍生工具风险更多地表现出投机性、政策性和制
度性特征。
第九章阐述了我国金融衍生工具交易发展的模式选择，在分析我国金
融衍生工具法律监管现状基础上提出了完善我国金融衍生工具法律监管的
对策思考。
我国属于金融衍生工具的后发国家，在金融衍生工具的发展模式上，
我们应该走“政府引导，立法先行”的发展道路，以使我国充分利用后发
优势，避免对市场的摸索，尽快推动衍生工具市场的发展，缩小与其他国
家的距离。
“政府引导，立法先行”的发展道路以法律制度的先期建设为前提，
而我国当前金融衍生工具法律监管制度仍存在许多不足之处，具体表现在
：监管立法建设滞后；政府监管主体职责不明确；产品监管边界模糊，上
市机制缺乏灵活性；以风险控制为中心的中介监管尚处于起步阶段；信息
披露监管取得突破但仍然存在缺陷等。
因此，在完善我国金融衍生工具法律监管的具体措施上，首先要明确
金融衍生工具的统一监管主体。其次要完善政府监管、行业协会内部管理
和交易所自律的三级监管体制，通过业务许可监管和市场监管的并行最终
过渡到对金融衍生工具交易的全国统一监管。要强化行业协会和交易所的
自律监管，引入激励相容的金融监管机制，强化内部风险控制。再次要构
建我国金融衍生工具监管的法律法规体系，制定统一的《衍生工具交易法
》，对金融衍生工具及其交易进行基本的规范。要建立金融衍生交易方面
的专门性法律法规，完善其他相关配套法律，使之与金融衍生交易的发展
相适应。最后要针对现有信息披露制度的缺陷，构建一个以会计准则为基
础，以上市公司为重点，以金融机构为主体，以风险披露为中心的全方位
多层次的金融衍生工具信息披露规范体系。
