英国民事诉讼的演进与发展

作者：  毛玲著

出版社：中国政法大学出版社,2005

简介：一、本书的研究对象及其意义 本书的研究对象是对普通法系有重大影响的英国法及其民事诉讼的发展历史。英国普通法是建立在诉讼程序的基础之上的，英国法与程序法有着密切的关系。程序问题在英国具有特殊的重要性，不仅“英国法的概念主要是从诉讼程序的古老程式产生，并且仍然充满原来是中世纪的思想方式。”而且，英国法本身也是在“皇家法院提供诉讼人使用的各种程序的范围内”形成并发展起来的。正如梅因爵士(Henry sumner Maine)所指出的，“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的”。英国普通法的形成与发展经历了一个漫长的历史进程，而英国的司法制度尤其是民事诉讼制度对普通法的形成及其发展产生了极其重要的影响，笔者基于对英国普通法历史的浓厚兴趣，遂决定从民事司法制度的角度对英国法进行“历史地解读”。 本书试图对英国民事诉讼制度演进与发展的历史进行回顾与考察，其意义主要表现在两个方面。 1．在有关本命题的现有研究成果中，比较法学家们对普通法系诉讼程序制度的介绍多集中在概括性的论述方面，主要是从比较研究的角度对大陆法系和普通法系诉讼制度的特点和内容予以对比。在大多数法制史学家们对英国法律史的诸多著作中，很少是从其民事诉讼制度的发展这一角度来分析和论述，或者说，英国民事诉讼制度的历史及其发展的真相尚未得到充分的研究。而且，虽然目前国内民诉法学界对英国的民事诉讼制度已有较多的介绍和研究，但主要集中在对英国现行民事诉讼规则及其程序制度的介绍和分析上，而对英国法及其民事诉讼制度的历史演化进程却鲜有描述和分析。 2．笔者希望通过对英国民事诉讼制度的演进及其发展进行“追根溯源”地研究，不仅能够使我们更好地认识英国民事诉讼体制的基本特征，也有助于我们对英国民事诉讼制度的历史全貌予以了解。而且，通过对历史的回顾与考察，还有助于我们能够从中总结出英国的民事诉讼制度在其形成、发展乃至改革的过程中那些规律性和科学性的经验，从而为我国民事诉讼制度的改革与完善提供一个参考、借鉴和启示。关于写作本文的目的，我想借用美国学者哈罗德·J·伯尔曼在《法律与革命——西方法律传统的形成》序言中的论述来阐释，他指出，“这是一部关于起源、‘根源’的历史，也是一部关于‘路线’即我们借以到达今天的路径的历史。”而且，“如果没有一种对于未来的重新整合，那么，既不能回溯我们过去的足迹也不能找到未来的指导路线”。法国哲学家和古生物学家德日进(Teilhard de Chardin)也曾经说过的，“过去已经向我显示如何建设未来”。从历史的视角，从头考察英国普通法的法律传统以及民事诉讼制度，不仅对其他普通法系国家，而且对我国的民事司法改革与民事诉讼制度的完善将产生极其深远的影响，并为我们比较和借鉴英国的民事诉讼经验提供一个理性的参考。这也正是笔者在余论“‘英国经验’对中国民事诉讼制度与民事司法改革的启示”的主旨所在。 二、本书的研究方法 本书在写作方法上主要采取历史解析法，即以历史视野为大背景，一方面对英国普通法及其民事诉讼制度的起源和发展进行历史性的描述，同时也对其特点及其影响进行理性的思辨分析。之所以选择这种方法： 1．是因为英国法本身就是一个长期演进的产物，英国法的主要传统特征就在于其“历史性”。德国比较法学家K·茨威格特曾说过，“与其他两大法系相比，英国法更强调探究它的历史源流。”英国法无论其各种法律制度、诉讼程序还是法律传统，“比其他法系更有意识地强调同过去的联系，更多地依赖传统的法律思想”。法国法学家勒内·达维德也曾经指出，“研究英国法较之研究法国法更需要历史知识”，而且，“英国法学家们沾沾自喜地强调自己的法具有历史的连贯性”。因此，要了解普通法，就必须对其进行“历史地解读”。追溯英国法律史“将有助于说明为什么英国就没有经历过对罗马法的继受或法典编纂运动，因而为什么英国法会有那种对大陆的观察者和特别是法律史学家如此具有吸引力的未间断的发展”，而且不懂得英国法的历史，“就很难理解今天普通法的特殊风格、技术表达方式和概念划分。” 2．笔者之所以选择历史的角度，还因为普通法系下英国的民事诉讼制度是一个内容庞大的主题，鉴于篇幅和能力，笔者不可能采用历史透析法对该论题进行宏观和全面地分析，而是将本书的写作重点放在对英国具体的民事诉讼制度的起源和发展进行“追根探源”地回顾。笔者采取这种研究方法，除了因为这种方法有利于对一项制度作更深入透彻地理解和阐述，而且，我也希望能够在这方面有所创新。毕竟目前国内学界对英国民事诉讼制度的比较研究，尤其是其发展与演进的历史这方面的研究还不全面和深入。尽管我不敢奢望在现有的篇幅内能够起到弥补的作用，但至少希望本书会对其他有志于这方面研究的同行们有所启发。因此，本书只是从这一命题中选择一些有典型代表意义的制度进行分析论述。笔者希望通过这种历史解析法对英国的民事诉讼制度进行审视和分析，无论是对这一命题本身，还是对其他各国，尤其是对我国的民事诉讼制度都会有一些崭新的启示。 三、本文的结构与内容安排 英国法及其民事诉讼的起源和发展大致经历了四个阶段：1、古代法时期，即从公元前4世纪起到5世纪中叶盎格鲁撒克逊人入侵不列颠岛建立统一的英吉利国家到1066年诺曼登陆建立起封建王朝以前的盎格鲁撒克逊时期，这一时期古日耳曼法对古代英国法及其民事诉讼的影响极其深远；2、自12世纪以来普通法形成和发展时期英国民事诉讼的发展；3、19世纪英国法的改革时期，19世纪英国的司法改革奠定了现代英国民事诉讼制度的基础；4、英国民事诉讼的现代化时期，即20世纪90年代的英国民事司法改革。本文主要围绕着这四个发展阶段分七章详细阐述和分析了英国民事诉讼制度的产生、发展及其影响。 第一章为古代英国法及其民事诉讼制度。共分四节。古代英国法律体系深受古日耳曼法的影响。从一定意义上讲，古日耳曼法是现代英国法的主要历史起源，也是普通法系的历史起源。第一节以“古日耳曼法及其影响”为题详细论述了古日耳曼法及其法律观念、古日耳曼部族的司法组织、诉讼程序以及古日耳曼法的影响。第二节分别从法兰克帝国的建立、法兰克帝国的法律制度及其司法组织的建立、诉讼程序的变革及其影响等方面阐述了法兰克帝国法对古代英国法及其民事诉讼的影响。第三节以“盎格鲁撒克逊时期的英国法及其民事诉讼制度”为题，论述了盎格鲁撒克逊时期英国的法律渊源、法院组织及其诉讼程序。第四节分别从法律渊源、司法组织及其诉讼程序的角度分析了英国古代法的古日耳曼色彩及其影响。 第二章为英国普通法形成时期的民事司法制度。共分三节。12—13世纪是英国法律史上的最为重要和关键的时期，因为普通法就是在这一时期形成的。司法制度是普通法赖以发展的前提和基础，从一定意义上讲，司法制度成就了普通法。司法制度是了解普通法产生和发展的一个重要线索，因此，本章主要围绕着普通法的形成及发展这一主题来阐述英国的民事司法制度。第一节以“英格兰中央集权制的建立”为题，论述了诺曼王朝为了确保其安全和统治，通过设置中央与地方政治机构和确立土地分封制等重要举措建立并巩固了中央集权制度。第二节第以“中央王室法院体系的建立”为题，着重从两个方面论述了这一进程。第三节主要论述了普通法形成时期英国的民事司法制度的形成及其影响。重点论述了普通法在其形成阶段，巡回审判制度、陪审团审判制度与令状制度的形成与发展对普通法的形成及其民事诉讼的影响。 第三章阐述了衡平法的兴起及其对英国民事诉讼的影响。分三节论述了衡平法的兴起、发展以及衡平法院诉讼程序的特征。衡平法作为英国法的主要渊源之一，是了解和研究英国法的一个重要组成部分。19世纪以前，英国法存在着普通法和衡平法两个不同的法律体系，这种双重结构也是英国法的一个重要特点。衡平法的产生和发展不仅推动了英国社会经济的发展，更重要的是，还推动了英国法律制度逐步走向完备与成熟。 第四章分两节论述了教会法的形成及其对英国民事诉讼的影响。第一节着重论述了教会法的形成与教会法院体系的建立。教会法的形成是随着教会行政组织的完善和集权化，教权的统一和扩张，教会地位和特权的确立而形成和发展起来。教会法中包含了罗马法和日耳曼法的因素。教会为行使广泛的司法权，依照封建国家法院的模式，建立了不同等级的教会法院，构成独立的完整的宗教法院体系。第二节主要阐述了教会组织与教会法院在英国的建立、教会法院与王室法院在司法管辖权方面的冲突与发展、以及教会法院诉讼程序的内容、特征及其对近代英国法与诉讼程序的影响。 第五章为英国法律职业阶层的兴起及其对诉讼程序的影响。在普通法的形成过程中，英国法律职业阶层的出现发挥了关键的作用。本章分两节。第一节论述了英国法律职业阶层的产生及其发展。英国法律职业群体的兴起及其发展是一个漫长的历史进程，总体上看，它是伴随着12世纪后期到13世纪中期英国的司法机构逐步走向专职化而产生的。尤其是中央王室法院的机构、法院成员及其管辖范围的固定化、专门化和制度化促进了13世纪普通法法官职业阶层的形成。法律阶层的专业化是促使法律职业阶层兴起的内在原因，而英国独特地法律教育和律师培训制度也是最终促使法律职业阶层在英国形成的外在原因。第二节论述了英国法律职业阶层对普通法及其诉讼程序的影响。英国法律职业阶层不仅对普通法的形成和发展起到了重要的推动作用，而且也促使一些传统的、重要的普通法程序制度的确立。 第六章为19世纪的英国民事司法改革。本章分三节。第一节阐述了司法改革的历史背景与传统司法制度的弊端。本节围绕着“传统司法制度的弊端”详细分析了19世纪以前英国混乱的司法组织、繁琐与僵化的诉讼程序、昂贵的诉讼费用以及效率低下的审判效率，论证了这些传统司法制度的弊端是导致19世纪英国司法改革的主要原因。第二节的主要内容是“诉讼程序的变革”，针对传统司法制度中诉讼程序的弊端，简化诉讼程序不仅是19世纪英国司法改革的一个重要目标和内容，而且也是这次改革的重要突破口。本节重点论述了这次改革的四个方面的内容，即对普通法法院与衡平法院诉讼程序的改革、对法院组织结构的改革、对最高法院诉讼程序的改革以及对上诉制度的改革与重塑。第三节总体评价了19世纪英国司法改革的历史意义。通过司法改革，英国调整了法院设置，建立了一套司法权限层次分明、统乇有序的、金字塔式的四级三审的现代司法体制。而且，司法改革通过调整普通法与衡平法、实体法与程序法的关系，结束了普通法和衡平法的分立局面，完成了英国法律体系的整合，建立了一套完备的、内部结构合理的现代资本主义法律体系。19世纪的司法改革对普通法诉讼程序进行了一次真正的、彻底的革命，建立了一套简便快捷：富有效率的、适合法院所有部门的规则，提高了司法效率和公正性。而且，19世纪的司法改革还促进了英国现代法治社会的形成，普及和提高了人们的法律意识和法治观念，所有这一切标志着英国从此进入了现代法治社会。 第七章为20世纪90年代的英国民事司法改革。本章共两节。第一节以“19世纪司法改革以来英国民事诉讼的发展”为题，重点论述了19世纪英国民事司法改革以来所确立的两个对后来整个英美法系具有重大影响的诉讼程序制度，即先例规则和对抗式诉讼制度。第二节以“20世纪90年代英国民事司法改革”为题，一方面分析了英国民事诉讼面临的三大主要弊端，即诉讼迟延、诉讼费用昂贵以及诉讼程序复杂，并指出英国民事诉讼的上述弊端在很大程度上源于对抗式诉讼这一普通法传统及其诉讼文化，即当事人主义的诉讼模式。对抗式诉讼制度由于缺乏有效的司法控制使得法院权力滞后，从而从根本上导致了诉讼迟延、诉讼费用高昂以及诉讼周期过长的弊端。因此，变革对抗制诉讼成为20世纪英国民事司法改革的一个重要目标。此外还着重阐述了20世纪90年代民事司法改革的一个重要成果，即英国新《民事诉讼规则》的产生。1999年4月26日生效的英国新《民事诉讼规则》在英国法的历史上尤其是民事诉讼制度中具有里程碑的意义。新规则确立了“简化诉讼程序、提高效率、减少拖延、降低成本、增加诉讼的确定性、促使法院公正合理地解决纠纷”的目标，对英国民事诉讼制度进行了洗心革面的彻底变革。第三节是对20世纪末英国的民事司法改革历史意义的总结和评价。新《民事诉讼规则》对民事诉讼制度的改革是英国民事诉讼历程中的一个重要的里程碑，它不仅对革除英国民事司法制度的种种弊端起到了重要的作用，还为英国民事诉讼制度现代化的发展奠定了基础。新《民事诉讼规则》确立了“接近司法”的民事司法理念，重振了“程序正义”的独立价值，这不仅为英国的民事司法改革确立了目标，而且也为英国民事诉讼制度的发展和完善指明了方向。而且，20世纪90年代英国的民事司法改革是世界民事司法改革浪潮中的一个重要组成部分。英国的民事诉讼改革、诉讼规则的法典化、以及各种具体制度重构的一些经验和教训对其他国家，尤其是对其他普通法系国家的民事司法改革产生了重要的影响和启示。 本书前七章通过对英国民事诉讼制度的产生、发展及其演进历史的论述以及对其各种具体程序制度背后所体现和蕴含的法律思想、诉讼原则及其诉讼文化的分析，不仅使我们能够更好地理解英国民事诉讼制度的发展和变革，同时也为我们预见英国民事诉讼制度的未来发展趋势提供了更开阔的视野。更为重要的是，从历史的视角，从头考察普通法系的法律传统以及英国的民事诉讼制度，可以帮助我们找到摆脱“目前困境”的出路，这也正是“‘英国经验’对我国民事司法改革及其民事诉讼制度完善的启示”所在。笔者在余论部分从三个方面论述了本文的宗旨。在世界民事司法改革潮流之下分析了我国民事司法制度存在的主要弊端；提出了将实现司法现代化作为我国民事司法改革的目标，同时还阐述了我们在学习和借鉴西方现代民事诉讼法制及其理论的正确态度和方法。着重论述了“英国经验”对我国民事司法改革及其民事诉讼制度完善的启示。其中重点论述了英国法官选任制度、民事诉讼立法以及英国在诉讼模式改造方面的经验对我国相应的法官制度改革、民事诉讼法的完善以及民事诉讼制度及审判方式改革的启示。　　 正如笔者在余论部分所阐述的，本书的选题以及笔者对本论题进行研究的最终目的并非仅仅停留在对英国民事诉讼制度的简单描述，而是旨在通过对英国民事诉讼制度演进的历史考察为我国民事司法改革乃至民事诉讼制度的完善提供一个理论与实践的指引。了解别人的历史是为了借鉴和吸取别人的经验。要实现我国民事诉讼的现代化，根本上要立足在我国的法律传统和文化基础，立足于对我国国情的充分认识和尊重，从而提出切实可行的改革措施。但与此同时，我们还应该放眼世界，认真研究西方法制发达国家的司法制度和诉讼制度，吸取其有益的成分和营养，剔除其糟粕或者不合时宜之处，通过相互协调或取长补短，共同促进某一诉讼制度的完善与发展。

Einfuhrung in die Rechtsvergleichung

作者：  (德)K·茨威格特(Konrad Zweigert)，(德)H·克茨(Hein Kotz)著;潘汉典等译

出版社：法律出版社,2003

简介：本书第一卷的内容仅以比较法的“基础”为限，所探讨的是比较法的概念、功能和目的、方法及历史，然后描述世界各主要法系之轮廓。 　第一卷是以“私法制度”为研究对象，旨在以选定的契约、不当得利和侵权行为法等法律制度的比较探讨为基础，向读者： 　（1）用实例表明比较法的研究方法； 　（2）提供关于上述领域外国法的结构及其解决问题办法的基础知识； 　（3）对德国法的现状及发展趋向作出评价。 　　著者为西方比较法权威学者，其观点和我国学者不可能划一。但著者是其所是，非其所非，探索真理，不限于国界，不为陕隘民族主义所囿，这是体现在本书各处的基本态度。如著者对作为德国法系对德国概念法学、孝怎么样主义流毒至今的严肃批判，对法国民法典的立法的评论殊多赞扬，都可见其态度之一斑。本书第一卷的内容仅以比较法的“基础”为限，所探讨的是比较法的概念、功能和目的、方法及历史，然后描述世界各主要法系之轮廓。 　第一卷是以“私法制度”为研究对象，旨在以选定的契约、不当得利和侵权行为法等法律制度的比较探讨为基础，向读者： 　（1）用实例表明比较法的研究方法； 　（2）提供关于上述领域外国法的结构及其解决问题办法的基础知识； 　（3）对德国法的现状及发展趋向作出评价。 　　著者为西方比较法权威学者，其观点和我国学者不可能划一。但著者是其所是，非其所非，探索真理，不限于国界，不为陕隘民族主义所囿，这是体现在本书各处的基本态度。如著者对作为德国法系对德国概念法学、孝怎么样主义流毒至今的严肃批判，对法国民法典的立法的评论殊多赞扬，都可见其态度之一斑。

Study on principle of abstraction of juristic act of real right

作者：  张康林著

出版社：中国政法大学出版社,2009

简介：　　 《德国民法典》的精华在于设立总则编，总则编中最卓越的成就在于创 　　立法律行为制度，法律行为制度中最突出的成就在于创立物权行为理论，而 　　物权行为理论中最精深、最抽象、最玄妙之处在于其无因性。德国比较法学 　　家茨威格特和克茨称其为“德意志法系的典型特征”。可以说，物权行为无 　　因性理论是德国法的最大成就，也是民法学界争议最多、最大的问题之一。 　　争议的意义已超越了该理论本身，从民事理论建设方面，对它的深入研究不 　　仅标志着中国物权法理论的成熟，而且将深刻影响我们对于德国法系民法基 　　本理论的理解和掌握；从民事制度建设方面，它关系到中国物权法许多具体 　　制度的设计，而且关系到包括债权法在内的其他制度乃至于整个民法典的体 　　系和制度的设计，只有正确解决了最具抽象性的物权行为无因性问题，才能 　　解决诸如物权变动规则和原则、不当得利、公示公信、善意取得、无权处分 　　、权利瑕疵等一系列重大理论和制度建设问题，它处于整个民事理论的关节 　　点，具有一通百通的效应。从这个意义上说，物权行为无因性理论值得我们 　　花气力探索研究，以期在通透理解该理论的基础上有所超越与突破，能对其 　　作出合理的解释、正确的舍取，能把与其相关的一系列制度盘活，使之相互 　　衔接、协调。 　　 本文约30万字，共五章。第一章为物权行为无因性理论历史考察，介绍 　　了物权行为无因性理论的历史起源、形成和确立过程；第二章为物权行为无 　　因性理论的评析，分析了物权行为无因性理论形成的具体历史背景以及它的 　　功能、价值和弊端；第三章为我国未来民法典对物权行为无因性理论的舍取 　　，结合我国对物权行为无因性理论的继受与发展状况，得出了初步结论：否 　　定物权行为理论，吸取其合理内核，即物权变动中的法律事实的区分以及由 　　此而引起的物权关系与债权关系的区分；第四章为物权行为理论舍取后的效 　　应体系，具体阐释了在舍弃物权行为无因性理论之后，它对一系列民事制度 　　的影响效应问题，即如何澄清负担行为与处分行为的区分、解决无权处分问 　　题以及不当得利返还请求权的性质再界定等问题；第五章为物权行为无因性 　　理论的功能代替。在认清了善意取得制度、公示公信原则和物权行为无因性 　　理论在保护交易快捷、安全的原理和具体运作机制方面的异同之后，建议用 　　善意取得制度和公示公信原则取代物权行为无因性理论及其制度。 　　 一、物权行为无因性理论形成的历史轨迹 　　 本章共有三节。本章的目的在于回顾物权行为无因性理论形成的发展线 　　索和历史状况，为下一步的理论评析、舍取、舍取后的效应体系以及功能代 　　替打下基础。 　　 第一节为无因性理论的概述，把无因性问题定位于法律行为的无因性问 　　题，论述了法律行为的概念、与无因性相关的法律行为分类以及无因性的体 　　系，指出法律行为无因性的特定含义是指物权行为无因性。 　　 第二节为物权行为无因性理论的历史考察。从罗马法中的交付制度入手 　　，分析了交付是否需要有所有权转移的合意，是否需要有正当原因，其正当 　　原因到底是指什么并对其进行历史性的解读。经过历史考察和解读，笔者得 　　出的结论是： 　　 第一，罗马早期的外邦人交易上的“交付”以及罗马人转移略式物上的 　　“交付”，仅能产生占有的效力，而不能产生所有权的转移，后来随着外邦 　　人与内邦人、要式物与略式物分类的取消，“交付”均能产生所有权转移的 　　效力。 　　 第二，交付当然需要有正当原因，这是人类法律的朴素良知。但是，在 　　原始罗马法文献中存在着“有因说”与“无因说”的内部矛盾，“无因说” 　　认为交付转移所有权不需要有交付原因，而“有因说”认为交付转移所有权 　　还需要有交付原因。其实“有因说”与“无因说”均是为了说明所有权转移 　　的正当性基础，这些零碎的片断背后均承载着不同的法律价值，如交易自由 　　、交易安全等价值，即在不同的场合，交付表现着不同的法律价值。 　　 第三，交付的正当原因是指什么呢?后世的法学家对此展开了令人眼花 　　缭乱的解读。格鲁克认为交付的正当原因是“先期的债权债务关系”；萨维 　　尼通过从路人向乞丐施舍金币的特例中发现了交付的正当原因是所有权转移 　　的意思，即物权契约，而不是先期的债权契约，先期的债权契约只是交付的 　　“背景资料”；普赫塔认为交付的正当原因仅是所有权授受的意思，法律行 　　为的其余内容只不过是不重要的动机。由此可见，萨维尼发现了物权行为的 　　客观存在性，并发现了在一体性的法律行为中物权行为与债权行为的分离性 　　，但是他的物权行为理论还是建立在“有因性”的基础(债权行为)之上的； 　　而普赫塔则进一步发展了物权行为理论，把它建立在“无因性”基础之上。 　　 第三节为物权行为无因性理论的形成和确立。在保护第三人交易安全的 　　旗帜下，后世学者戴恩伯格、耶林、温德沙伊德等人进一步发展了物权行为 　　无因性理论，即交付的正当原因是物权行为，物权行为的效力不受原因行为 　　效力的影响，从而把物权行为从内在独立性发展到外在独立性。 　　 二、物权行为无因性理论之评析 　　 本章共有三节。第一节分析了物权行为无因性理论形成的历史背景，从 　　四个方面来论证：其一，民族精神是它形成的强大精神动力；其二，观念论 　　的体系化的思想是它形成的学术背景；其三，资本主义工商业的快速发展是 　　它形成的实践需要；其四，私法自治的理念是它形成的直接催化剂。 　　 第二节论述了物权行为无因性理论的功能和价值。从担负的社会经济功 　　能来说，物权行为无因性理论有利于保护交易安全，而交易安全正好迎合了 　　现代工商社会财货高速流转的潮流，适应了高度复杂的市场经济；它还有利 　　于促进交易的便捷与效率。从承载的法律价值来说，其一，物权行为无因性 　　理论有利于维护交易秩序，实现更高层次的公平正义；其二，它有利于贯彻 　　私法自治原则；其三，它有利于促进法律行为理论的完善和民法体系的完整 　　。 　　 第三节分析了物权行为无因性理论的弊端，从以下四个方面展开论述： 　　其一，它是理性主义的产物。虽然深受历史主义的影响，但它终没有超脱历 　　史的局限，而是形而上学的先验论。其二，它带来了民事制度的迂回重复。 　　通过反思王泽鉴先生称为打通民法上的“任督二脉”的经典案例及其解析， 　　笔者可以得出结论，它远不如合同无效制度来得简单、明了、实用。其三， 　　它内部逻辑混乱。在仅存在双方当事人利益的情形，当债权行为不成立或无 　　效时，物权行为无因性理论一方面认为所有权转移具有法律上的原因——物 　　权契约；另一方面，它又认为保有所有权没有法律上的原因——债权行为不 　　成立或无效，双方得依不当得利制度互返财产。内部逻辑矛盾是物权行为无 　　因性理论难以理解的根源。其四，它的“中性伦理”影响了民法典价值体系 　　的和谐。交易安全的价值不能绝对化，在仅存在双方当事人利益的交易情形 　　，交易自由是最大的价值；即使在存在第三人交易安全利益的情形，交易安 　　全的价值也必须服从公共安全的价值，这是颠扑不破的法律原则。 　　 三、我国未来民法典对物权行为无因性理论的舍取 　　 本章共有四节。第一节分析了我国对物权行为无因性理论的继受与发展 　　状况：其一，论述了我国对它继受与发展的历史背景。其二，论述了我国对 　　它继受与发展的学术背景。围绕物权行为无因性问题，国内学者展开了广泛 　　、深入而激烈的讨论，形成了深厚的学术积淀，争论的结果分为三种观点： 　　肯定说、否定说、折衷说。其三，论述了我国对它继受的立法状况。我国现 　　行立法并未承认物权行为无因性理论。其四，论述了我国对它继受的立法状 　　况。我国的司法实践(司法解释和司法判例)亦表明并未继受物权行为无因性 　　理论。 　　 第二节是我国未来民法典对物权行为概念的舍取。首先，对物权行为概 　　念进行定位，它是法律行为的下位概念；其次，通过比较分析，并运用属加 　　种差的方法，得出一个理论上的物权行为，即能够直接产生物权变动的法律 　　行为，并把它区分为几种不同类型的物权行为，然后回到实际生活中对其进 　　行逐一检验，笔者得出的结论是：物权行为只存在于范围狭小的生活事实中 　　，一是即时性的私益赠与关系；二是物权抛弃行为。前者只是生活事实的特 　　例，不具有普适性；后者与其称为物权行为，还不如还其“处分行为”的本 　　来称谓，处分行为的规则能更好地指导生活实际。尽管物权行为仅具有学理 　　上的意义，但是它的历史功绩不可磨灭。它贯彻着私法自治，通过区分不同 　　的法律事实从而区分不同的法律关系。 　　 第三节为对物权行为独立性的舍取。从物权行为独立性的概念与前提， 　　即物权行为与其原因行为(负担行为)相互独立为切入点，通过对蕴含独立的 　　物权行为较为丰富的几个法律事实：“交付”、他物权的设立、所有权保留 　　合同(或条款)展开分析，笔者得出的结论是，独立的物权行为并不存在，它 　　们均被其原因行为(负担行为)所包含。物权行为独立性的主要功能是区分不 　　同的法律关系，然而，否定了物权行为独立性，我国的债权形式主义物权变 　　动模式同样能承载这一功能，这是一种简洁实用的立法模式。 　　 第四节是对物权行为无因性的舍取。从物权行为无因性的价值、功能， 　　即对其保护交易安全、维护法律体系和谐的价值与功能展开分析，笔者得出 　　的结论是：物权行为无因性保护交易安全的功能实际上是公示公信原则之功 　　，而非仅仅委诸双方当事入之间的法律行为的效力；物权行为无因性维护与 　　不当得利返还请求权之间的和谐关系，实际上是把请求返还之诉所包含的权 　　利等同于不当得利返还请求权，把不当得利返还请求权等同于债权，这是割 　　裂历史的形而上学论。 　　 总之，我国未来民法典立法应当放弃物权行为无因性理论，否定物权行 　　为无因性理论，用其他制度来代替它的功能。 　　 四、物权行为无因性理论舍取后的效应体系 　　 物权行为无因性理论的取舍，关涉该理论及其制度所承载功能的制度替 　　代的重大问题，更关涉法律行为、物权变动模式、善意取得、无权处分、权 　　利瑕疵、不当得利、损害赔偿等一系列重大民事制度的调整、衔接与协调的 　　问题。由于整个民事制度日臻成熟，而民法典更是以逻辑性和体系性为其主 　　要特点。因此，当我们选择了某一民事制度，也就意味着选择了与其逻辑性 　　、体系性相适应的一系列的民事制度，而舍弃某一制度亦会产生牵一发而动 　　全身的效应。我们在舍弃物权行为无因性制度之后，上述一系列民事制度如 　　何协调呢?这是摆在我们面前的理论难题和实践难题。本章共分三节，即在 　　舍弃物权行为概念、独立性和无因性之后，分别对应着对负担行为与处分行 　　为的区分、无权处分、不当得利返还请求权的性质问题这三个制度的体系效 　　应问题。 　　 第一节再论负担行为与处分行为的区分。舍弃物权行为概念后，是否会 　　对法律行为制度带来冲击和影响?特别是是否对负担行为和处分行为的法律 　　行为的重要区分带来根本性的影响?本节通过对负担行为与处分行为的概念 　　及其相区分理论的涵义、价值、理论基础的梳理与反思，笔者得出的结论是 　　：物权契约并不是真正意义上的处分行为，它与处分行为在概念、价值取向 　　上均存在着冲突与矛盾。因此，应当对臃肿的负担行为与处分行为区分理论 　　，进行“消肿”“减压”，废弃物权契约这一无用的“盲肠”与“蛇足”， 　　从而对负担行为与处分行为区分理论正本清源。 　　 第二节以物权行为与处分行为的价值冲突为突破口，再论无权处分问题 　　。我们在舍弃物权行为独立性之后，现有制度能否清晰区分物权变动中的法 　　律关系?能否解决较为复杂的法律关系?比如妥善解决无权处分问题。德国民 　　法理论认为，物权行为独立性理论能够清晰区分物权变动中的债权关系和物 　　权关系，是解决无权处分问题的“克星”。舍弃这一制度之后，我国现行民 　　事制度能担当这一重任吗?通过对无权处分行为制度进行历史考察、价值分 　　析及其与相关制度的衔接问题的分析，在此基础上对我国未来民法典关于无 　　权处分制度在性质和效力方面，提出自己的观点。本书认为，无权处分行为 　　的性质应当被界定为债权行为，它的效力应当不受处分人的“处分权”的影 　　响，它已从传统的效力待定的法律行为类型中逃离，而成为有效的法律行为 　　。至于无权处分中的物权变动效力，在有效的债权行为的基础上，结合债权 　　形式主义的物权变动模式和善意取得制度，这个问题迎刃而解；无权处分人 　　有无处分权以及原权利人是否追认只是债的履行问题，这样就避开了适用处 　　分行为(物权行为)这个矛盾而又令人费解的规则。这样的立法不仅简洁实用 　　，而且还能够使无权处分制度很好地与其他制度协调起来。 　　 第三节即不当得利返还请求权之再定性。舍弃物权行为无因性理论以后 　　，我国现有的债权形式主义物权变动模式和不当得利返还请求权制度之间是 　　否相互协调而不致发生冲突呢?不当得利返还请求权在民事权利体系中应该 　　如何定性定位呢?总之，上述这些问题必须得到妥善处理和解决，否则，就 　　真的如王泽鉴先生所言，舍弃物权行为理论之后会发生民事理论构成上的“ 　　大地震”。传统民法把不当得利返还请求权定性为债权而归入债权编，然而 　　这种定性定位不利于保护当事人的合法权益，而且与我国物权变动的有因模 　　式相冲突。通过对不当得利制度的历史考察和价值分析，本文认为，它是一 　　种概括性的混合性的救济权，既可以救济对人性的权利，也可以救济对物性 　　的权利，建议把它放在总则编中的权利保护章节中。 　　 本章试图在舍弃物权行为无因性理论后，妥善解决负担行为与处分行为 　　的区分、无权处分以及不当得利返还请求权之再定性，以及它们之间的衔接 　　与协调问题。 　　 五、物权行为无因性理论的功能代替 　　 本章将善意取得、公示公信原则、物权行为无因性三大制度在保护交易 　　快捷、安全功能方面加以分析比较，以期提出最佳的制度选择。 　　 第一节是善意取得制度。具体从三个方面加以论述：其一，善意取得制 　　度的比较法考察。具体介绍了罗马法上的善意占有保护制度、日耳曼法上的 　　以手护手规则、善意取得制度在近代国家民法上的确立以及我国法律上的一 　　般规定。其二，善意取得制度的功能和法理基础。其功能定位于保护交易的 　　安全与快捷，其法理基础是权利外观信赖保护原则。其三，善意取得的保护 　　范围。受善意取得保护的第三人之信赖对象应限定在对转让方的“处分权” 　　的信赖，而不是对转让方的“行为能力”和“代理权”的信赖。由于善意取 　　得制度的法理基础是权利外观信赖保护原则，因此，适用善意取得制度的物 　　权范围有扩大的趋势，不仅包括动产所有权，而且包括不动产所有权、动产 　　质权、留置权以及其他权利质权等物权。 　　 第二节是公示公信原则。具体从两个方面展开论述：其一，公示原则的 　　概念、法理基础与功能。它的法理基础是物权与债权的区分，体现物权定分 　　止争的秩序价值；它的功能是保护交易的安全和物的占有利用秩序。其二， 　　公示原则的对象、方式和效力。物权的公示方式，在不动产为登记，在动产 　　为交付，这是从基于法律行为的物权变动而言的。公示原则的效力表现为三 　　方面：一是决定物权变动能否生效或者对抗善意第三人；二是权利的推定效 　　力；三是善意(信赖)保护的效力。 　　 第三节是保护第三人交易安全规则的制度选择。从两个方面展开论述： 　　其一，论述了善意取得、公示公信与物权行为无因性之间的关系，即分别介 　　绍了它们两两之间的关系。它们的法理基础均是公示公信原则，或者说是法 　　律的安全、秩序的基本价值。但是，它们三者之间也存在差别：善意取得是 　　公示公信原则的动态运用，保护的是动态的交易安全；公示公信原则包含动 　　态和静态的交易安全的保护；而物权行为无因性则把公示事实产生的公信力 　　予以绝对化，绝对化地保护交易安全。其二，我国《物权法》关于保护第三 　　人交易安全的选择。由于物权行为无因性过于绝对化，它的适用应当大大受 　　到限制，而且它内部逻辑矛盾，事实上，我国《物权法》是以公示公信原则 　　为指导，以善意取得制度为主轴来保护交易快捷与安全，从而完成对物权行 　　为无因性理论及其制度的功能替代。 　　

Civil code of the republic of Chile

作者：  徐涤宇译

出版社：北京大学出版社,2014

简介：《智利共和国民法典》是拉丁美洲伟大的法学家和人文主义者安德雷斯.贝略的作品。他把罗马法系理解为拉丁美洲统一的基础，并把这种统一性贯彻到他编写的《智利民法典》的理念之中。安德雷斯.贝略的《智利民法典》在序编之后分为人、财产、继承与生前赠与、债与合同四编，这种法典体系比较忠实地遵从了优士丁尼《法学阶梯》的结构顺序。《智利民法典》与《阿根廷民法典》一起，是最具独立性和原创性的拉丁美洲立法成就（茨威格特与克茨语），因此，它也被视为是塑造了拉丁美洲法系的典范民法典之一。《智利民法典》自1998年被徐涤宇教授翻译成中文出版后，又有了很多增删改的地方，因此有必要进行修订后再版。

比较法总论

作者：  茨威格特

出版社：中国法制出版社 2017年02月

简介：

　　《比较法总论》内容翔实，逻辑严密，在结构上采用了典型的总分模式，分为两部分。*部分的内容为比较法的“基础”阐述，所探讨的是比较法的概念、功能和目的、方法及历史，然后描述世界各主要法系之轮廓。第二部分在用专章论述了“法系的样式”后，又分六编分别阐述了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系、其他法系(包括远东法系、伊斯兰法系及印度教法系)。著者不限国界，探求真理，带读者运用比较法原理观察和分析世界法律文明之多种样态，是法律人基础必读之物!

Einfuhrung in die rechtsvergleichung

作者：  (德)茨威格特(Zweigert,Konrad),(德)克茨(Kotz,Hein)著;潘汉典等译

出版社：贵州人民出版社,1992

简介：本书包括:世界上的法系、德意志法系、英美法系、北欧法系等6编

比较法研究中的功能主义原则、法律文化和法律移植

作者：  雷安军著

出版社：中国政法大学出版社,2013

简介：《比较法研究中的功能主义原则、法律文化和法律移植》是国内学界第一部深入研究比较法功能主义原则的专著。全书以比较法研究的功能主义原则为研究中心，首先研究比较法研究的功能主义原则的形成与发展、危机与出路，指出比较法学界应当反思功能主义原则在理论基础上的局限，并对之进行重构，方能继续发挥其在比较法研究中的重要作用。随后，全书研究比较法的功能主义原则在法学研究中的具体应用，从比较法研究的先驱茨威格特的著作入手，并对茨威格特之后诸多学者针对这一方法展开的争论进行了梳理，形成了关于这一方法如何应用的若干原则。最后，作者应用比较法的功能主义原则，分析了法律移植和法律文化中的几个基本问题，得出了较为新颖和独特的观点。

清代仓库律例研究

作者：  闫文博

出版社：法律出版社 2017年11月

简介：

　　储粮为仓，储物为库。仓有官仓和民仓，库有户部、内府、藩、道、府、州、县、卫库之分，是一个庞大的体系。仓库制度在中国有相当长的历史，与赋役、漕运、荒政、军事等有密切联系。

　　《清代仓库律例研究》对清代仓库的设置及基本制度进行了梳理，尤其以《大清律例·户律·仓库》为中心，探究了仓库律、条例、事例、则例、成案、章程等多种形式的仓库法律渊源。看似无章法的23条仓库律，实际上暗合了收兑、存储、支出、监管等仓库行为流程，形成了完备的仓库法律体系。其所设各项罪名围绕"仓库"事务，浑然一体，构成一道严密的"法网"，对仓库中的税粮收储、金银转解、财物支取、钱粮监察等事项发挥了非常重要的作用。

绪论
一、研究对象
二、研究综述
*章清代仓库法规的迁衍变化
*节仓库律的历史沿革
一、明代以前的仓库立法
二、明律对唐律的继承
第二节清代《仓库》律的制定过程与变化
一、清代《仓库》律的颁布
二、清代《仓库》律的变化
三、清代《仓库》条例的特点与作用
小结
第三节清代与仓库律相关的法规
一、事例与则例
二、章程与成案
三、禁约与告示
第二章清代仓库律的内容与罪名
*节清代仓库律的罪名模式与内涵
一、《户律·仓库》与《刑律·贼盗》之间的关系
二、仓库律本身逻辑体系
第二节收兑系统中的法律规定
一、收粮违限
二、多收税粮斛面
三、隐匿费用税粮课物
四、揽纳税粮
五、虚出通关朱钞
第三节仓库存储中的法律规定
一、私借钱粮及官物
二、库秤雇役侵欺
三、损坏仓库财物
四、守支钱粮及擅开官封
第四节仓库支出中的法律规定
一、那移出纳
二、冒支官粮
三、出纳官物有违
四、收支留难
第五节仓库监管的法律规定
一、钱粮互相觉察
二、仓库不觉被盗
三、守掌在官财物
四、隐瞒入官家产
小结
第三章清代的仓库亏空与赔补
*节清代仓库亏空的状况
第二节仓库亏空的赔补
一、仓储亏空的社会影响
二、仓储亏空的赔补制度
第四章清代仓库的毁损与盗窃的法律责任
*节监守自盗仓库钱粮
一、律严例宽：监守自盗仓库钱粮律例的演变
二、重赔补轻惩处：监守自盗仓库钱粮的处罚
三、法律与实践：监守自盗仓库钱粮的法律适用
四、情理法在司法实践中的作用
第二节常人盗仓库钱粮
一、律意解读
二、附律条例
三、律例适用分析
四、监守自盗及常人盗与其他律例的关系
第五章清代仓库法规体系分析与评价
*节清仓库法规体系的法理分析
一、行政性特征
二、系统性特征
三、情理性特征
第二节清仓库法规的评价
一、清仓库法规的积极作用
二、清仓库法规存在的问题
参考文献
附录大清律例·户律·仓库（计23条）
后记

　　自1978年改革开放以来，我国在外国法或西方法的研究方面取得了重大成就。这方面的系列丛书可谓琳琅满目，其中，影响较大的有：商务印书馆的"汉译世界学术名著丛书"（法学部分，1981年）及"法学译丛"（2004年）、中国大百科全书出版社的"外国法律文库"（1991年）、中国政法大学出版社的"当代法学名著译丛"（1990年）及"美国法律文库"（2001年）、北京大学出版社的"比较法学丛书"（1998年）、中国法制出版社的"西方法哲学文库"（2001年）、清华大学出版社的"比较法学丛书"（2001年）、上海人民出版社的"世界法学名著译丛"（2001年）、北京大学出版社的"外国法与比较法文库"（2008年），等等。　　

　　然而，在上述众多的系列丛书中，真正冠以"比较法"字样的丛书还不是很多。的确，在20世纪80年代到90年代，我国也先后出版了诸如：茨威格特和克茨的《比较法总论》（贵州人民出版社1992年版）、勒内·达维德的《当代主要法律体系》（上海译文出版社1984年版）、梅利曼的《大陆法系》（知识出版社1984年版）、大木雅夫的《比较法》（法律出版社1999年版）等比较法方面的经典。但是，出版这些著作大多都是当时一种零星的、偶尔的出版行为，并非系统策划的比较法系列丛书。　

　　众所周知，21世纪的中国已步入法制建设的攻坚阶段。今后，对于外国法的吸收、借鉴和移植将是我国一项大量的、经常性的任务。要顺利完成这一任务，离不开发达的比较法研究。而当下我国比较法著作缺乏出版途径的现状已严重制约了比较法研究的繁荣和发展。因此，加强比较法方面的研究和出版，成为我国学界和出版界一项刻不容缓的工作。

　　鉴于此，法律出版社高瞻远瞩，勇挑重担，与华东政法大学共同策划、出版一套《比较法文丛》，以期为我国比较法的研究和出版开辟一个新的途径。

　　本文丛以扶植中青年学者，尤其是法学博士、博士后，为这些法学新秀提供一个出版的平台为目的。为此，特选择一批国内*且富有特色的比较法著作进行出版，同时，也可容纳部分纯粹的外国法方面的译著、专著。

　　本文丛的主要原则和特色是：在百花齐放、百家争鸣的前提下，坚持质量*，宁缺毋滥，不定期出版的原则。具体将体现为以下三点特色：*，本文丛的著作，应属国内学术界没有涉及的课题，具有填补法学研究空白的特色；第二，本文丛的著作，应是国内学术界都很感兴趣，但还没有系统研究或未及时挖掘的课题；第三，本文丛的著作，应具有比较高的文献史料价值，能为学术界进一步研究提供基础性的资料。我相信，《比较法文丛》的出版，一定会为我国比较法研究的进步与发展作出新的贡献。　　

　　本文丛的出版，得到了法律出版社沈小英分社长的全力支持和帮助，也得到了华东政法大学外国法与比较法研究院的建设经费资助。在此，特表示诚挚的谢意。

法院案件管辖与案件分配:奥英意荷挪葡加七国的比较

作者：  Philip M. Langbroek， Marco Fabri[编著];范明志，张传毅，曲国建译

出版社：法律出版社,2007

简介：该书原著的作者分别来自不同的国家，对奥地利、荷兰等七个国家的法院组织结构、案件管辖原则、案件分配机制、处理积案的措以及案件与法官的协调做了深入的调查和分析，不仅为我们提供了国外法院在案件管理方面的最新资料，而且把案件管理制度与法官制度相结合来探讨制度设计上的合理性，尤其是关于法院灵活性的研究，都颇具新意，有较高的参考价值。 从本书的内容来讲，它是一部比较法的著作。德国著名法学家茨威格特和海因·克茨对比较法提出了宏观比较(处理法律素材的一般方法)和微观比较(具体法律制度的比较)的划分，认为比较法的主要领域是微观比较，即具体法律制度的比较更具有价值。本书的主要内容就是对七个国家法域的具体司法制度的比较，不管其结论是否正确或者是否适用于我国，本书所提供的信息和思路却是不乏借鉴意义的。