On the doctrine of the most significant relationship in private international law
作者： 马志强著
出版社：人民出版社,2010
简介： 最密切联系原则是20世纪中叶美国“冲突法革命”最卓越的成果，其一
经产生便引起各国的瞩目，甚或成为判断一个国家国际私法立法是否现代化
的标准之一。之所以如此，是因为该原则适应了国际社会迅速发展的形势需
要，满足了国际社会对法律适用的公正性与合理性的追求。然而，该原则并
非是对传统国际私法的完全否定，而是扬弃。它是传统法律选择方法的更新
与发展，或者说是赋予了传统法律选择方法以“时代精神”，代表了国际私
法价值取向由形式正义向实质正义的转变，科学合理地实现了法律适用的目
的，在国际私法发展史上具有里程碑意义。
本书以国内外学者的研究成果为基础，采用比较研究方法、历史研究方
法、经济学研究方法以及实证研究方法，对最密切联系原则从学说、立法到
司法实践的全过程进行系统的探讨。全书除引言外，在主体结构上分为五个
部分，分别厘定最密切联系原则的确立、最密切联系原则的适用、中国对最
密切联系原则的继受、最密切联系原则之思问以及最密切联系原则在中国之
完善。
第一章，最密切联系原则的确立。本章主要阐述最密切联系原则理论的
形成过程以及产生的原因。任何理论的产生都并非是横空出世，而是在以前
相关理论基础上的发展或者是在汲取了相关理论精髓后的升华，最密切联系
原则也不例外。虽然最密切联系原则在20世纪中叶才被运用于司法实践，但
其基本精神却早已蕴涵在萨维尼的“法律关系本座说”之中。
20世纪50年代以后，美国国际私法学者力图从社会本来的面貌，而不是
通过法律传统的有色眼镜去考察社会，他们运用经济学、社会学以及其他社
会科学的方法，对传统国际私法进行猛烈抨击，创建了诸多新的理论，其中
影响较大的有库克的“本地法说”、柯里的“政府利益分析说”、卡弗斯的
“优先选择原则说”以及利弗拉尔的“法律选择五点考虑”等。这些理论中
的“主张分析性、反对盲目性”，“主张灵活性、反对机械性”以及追求个
案公正的理念与最密切联系原则的追求大体一致。美国各级法院在司法实践
中也逐渐背离美国传统国际私法理论而另辟蹊径，其中纽约州法院针对“奥
廷诉奥廷案”及“贝科克诉杰克逊案”的判决对最密切联系原则的确立起到
了决定性的作用。理论上的猛烈抨击和实践中的急剧变革，将体现传统法律
选择规则的《第一次冲突法重述》推到了修订的边缘。哥伦比亚大学的国际
私法教授里斯担任报告员，历时17年之久，于1969年完成了《第二次冲突法
重述》的起草，美国法学会于1971年正式批准。《第二次冲突法重述》在“
冲突法革命”的各种理论中寻求妥协、综合、兼容，但其精髓依然是确立了
最密切联系原则。最密切联系原则的最终形成与确立，既有其自身在现代国
际关系中适应法律价值观从形式正义向实质正义转变的原因，也有社会经济
的巨大变革及实用主义哲学的推动因素。
第二章，最密切联系原则的适用。本章对几个具有代表意义的国家运用
最密切联系原则的情况、国际条约中最密切联系原则的采用情况以及最密切
联系原则的发展走势进行了深入的剖析。
笔者在英美法系国家中选取了美国、英国和加拿大为研究对象，主要分
析了以最密切联系原则为核心的美国《第二次冲突法重述》、英国1990年《
合同(法律适用)法》及涉及侵权之债内容的1995年《国际私法(杂项规定)法
》。在大陆法系国家中，笔者以奥地利、瑞士、德国和日本为代表进行研究
，着重分析了最密切联系原则在1999年德国国际私法改革后的适用以及在
2007年1月1日起施行的日本《法律适用通则法》中的运用。通过研究认为，
最密切联系原则的传统适用领域主要是合同和一般侵权行为，但各国在此领
域接受最密切联系原则的方式有所不同，英美法系国家多采用完全自由裁量
式的灵活性方法，而欧陆国家采用的是改良后的最密切联系原则，如在合同
领域运用特征性履行理论将最密切联系原则具体化。
对于最密切联系原则在国际条约中的适用情况，重点分析了《联合国国
际货物销售合同法律适用公约》、《关于合同之债准据法的罗马公约》、自
2009年12月17日起适用的《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于合同之债准据法
的593／2008号(共同体)规则》(简称《罗马I规则》)以及自2009年1月11日
起适用的《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的864／2007
号(欧共体)规则》(简称《罗马Ⅱ规则》)。从历史的角度看，无论是美国冲
突法“规则”的回归趋势还是特征性履行理论在欧陆国家的普遍适用，都是
对最密切联系原则嵌入一定规则、适当对其硬化，以使法律适用的确定性与
灵活性这对矛盾在此消彼长的运动中得以平衡，实现个案公正。
最密切联系原则在晚近各国冲突法立法中已经由传统领域向其他领域渗
透，如国籍和住所积极冲突的解决、准据法所属国区际冲突或人际冲突的解
决、婚姻家庭及继承关系的法律适用、物权关系的法律适用、不当得利与无
因管理的法律适用、电子商务与网络侵权的法律适用、国际商事仲裁的法律
适用等。几乎在任何一种法律关系或者法律问题的法律适用规则中都能或明
或隐地看到最密切联系原则的影子，表现出其强大的生命力。
第三章，中国对最密切联系原则的继受。本章主要论述了最密切联系原
则在中国立法与司法实践中的现状及存在的问题。通过透析现行立法《中华
人民共和国民法通则》与《中华人民共和国合同法》、司法解释《最高人民
法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》与《最高人
民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》、
民间建议稿《中华人民共和国国际私法示范法》以及《中华人民共和国民法
草案》第九编关于最密切联系原则的规定，总结出中国适用最密切联系原则
的特质：适用领域广且几率大；立法与司法解释相结合；确定性与灵活性相
结合；未针对争诉点进行分割等。
通过理论阐释与案例分析，指出中国立法与司法解释中存在的问题主要
是：对法官自由裁量权限制不够；设置适用最密切联系原则的领域不合理；
应用规则推定与自由裁量相结合的方法不具备一般性等。而中国司法实践中
存在的问题主要是：裁判文书中对适用最密切联系原则的理由论理不足；重
连结点的数量标准轻质量标准；对最密切联系原则适用的理解存在偏差等。
第四章，最密切联系原则之思问。本章对最密切联系原则中存在争议的
重要理论问题进行了深入的研究。通过对最密切联系原则地位的各种观点的
剖析，认为最密切联系原则本身就是一个有层次的系统，既是法律选择的指
导原则又是法律选择的方法；最密切联系原则的客体应表述为既包括“法域
”也包括“法律”，它是在立法和司法层面的综合表征；最密切联系原则指
向国际条约或国际惯例有一定的可行性。最密切联系原则的优势是阐明法律
适用的理由从而使法制正规化、可以增强冲突法对案情的适应能力、有利于
实现个案公正，但最密切联系原则是一把双刃剑，如果对其不正确适用，可
能会走上单边主义的歧途，以至颠覆整个国际私法体系。识别、反致、公共
秩序保留、法律规避及外国法内容的查明是冲突法的基本制度，在适用冲突
规范选择准据法的过程中会经常碰到，而最密切联系原则大多是通过冲突规
则表现出来的，因而它们在不同程度上相互作用、相互影响。
第五章，最密切联系原则在中国之完善。本章对中国国际私法中最密切
联系原则制度的构建提出管窥之见。最密切联系原则有利有弊，但由于国情
不同其利弊在不同国家并非完全一致。完善中国图景下的最密切联系原则必
须立足于中国的国情，不能脱离中国的实际。中国适用最密切联系原则从理
论上应把握以下几点：理性认识一般性例外条款；协调最密切联系原则与意
思自治原则的关系；理清最密切联系原则与特征性履行理论的关系；构建中
国国际私法判例制度；提高法官驾驭最密切联系原则的能力。基于理论分析
，笔者对中国适用最密切联系原则从一般规定，合同、一般侵权行为、不当
得利、无因管理的法律适用及其他领域方面提出了适合中国国情的立法建议
。
