新社会契约论:关于现代契约关系的探讨

作者：  (美)麦克尼尔(Ian R.Macneil)著

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简介：　　高地苏格兰人喜欢追根溯源。因此，当我于1979年秋天应邀到西北大学主持罗森塔尔讲座（Rosoenthal Lectures）时，我做的第一件事就是搞清楚这个讲座的前任主持人是谁。这既令人兴奋，又使人惶恐。兴奋的是人们会认为我有能力加入到主讲人的行列，惶恐的是人们的这一想法是大错特错了。 　　但是，我仍然感到特别荣幸，因为1977年的讲座主讲人是我心目中的英雄。对于今天活着的人来说，我们的共和国最对不起的人要算A·考克斯了。在今天看来，对华盛顿上流社会中的道德败坏之辈所发生的事，就像古希腊悲剧的结局一样有其必然性。[1]但是，在考克斯先生冒着被以合众国总统为首的权势显赫、狂妄自大、心肠狠毒的一伙人毁灭的危险，毅然进行最后的孤军奋战的那个时候，还看不到这样的必然性。 　　在一个注重功利的时代，他像一个满怀勇气、睿智、责任感和坚定的原则性的巨人一般鹤立鸡群。我感到幸运的是，我只是 　　作为一个珐律研究人员步其后尘，不再会面临他当时在华盛顿时所遭遇的严酷的处境。然而，在我写作这《当代法学名著译丛：新社会契约论》的全过程中，我始终感到，仅仅从学问上追随于他，已是一项需要付出很大努力的任务。 　　《当代法学名著译丛：新社会契约论》的书名是一个隐喻，对此不必太较真，就如同对格兰特.吉尔摩的《契约的死亡》一样。“社会契约”这一术语已有约定俗成的用法，一些同事劝我不要用它做书名，以免引起误解。经过认真考虑，我还是保留了这个题目。我希望书中的次目会避免各种歧义。 　　随着相互联系的契约关系发展到以及通过民族国家发展到世界资本主义经济，那种认为总体上看，现代契约关系类似于卢梭等人的“社会契约”的观点，就更有道理了。我相信，《当代法学名著译丛：新社会契约论》第三章关于杜尔克姆的讨论及其他部分的论述会说明这一点。但是，我之所以坚持使用这个书名，还在于我回忆起了英国人最近对“社会契约”一语的运用。卡拉汉政府用它来描述同工会之间关于生产力和工资限制的协议。（公众认为工会违反了那个“社会契约”显然是撒切尔夫人在1979年获胜的一个主要因素。）我认为，使用这个陈旧的术语反映出了一个老练的政治家的感觉，那就是现代契约关系从总体上说是卢梭的概念的活生生的翻版，并且这种看法已被公众广泛接受，虽然他们有些人从没有听说过卢梭，或从不知道有这样一个术语。只有这一次我和卡拉汉先生可说是不谋而合。 　　1979年，牛津工会就权力的转移问题进行辩论。在评论the Lord Pnvy Seal（普拉维·希尔勋爵）时，认为他既不是lord（意思是君主），又不是privy（意思是茅坑），也不是seal（意思是印章）。同样，也可以说，新社会契约（the New SociM Contract）既不新（new），又不是社会的（social），也不是契约（contract）。 　　新社会契约一点也不新——实际上它是最古老的契约。不过，它的古老的面目被其衍生物（mutated consins），即古典和新古典经济学的契约及Pothier，Langdell，Pollock，Holmes，Williston的古典契约法一时的光辉所遮盖了。 　　新社会契约也非霍布斯、洛克或卢梭意义上的社会性；它不是——除非就其神秘的含义而言——那种把社会联合起来的基本契约。 　　最后，新社会契约也不是这样一些法律学者心目中的契约，他们声称契约已经死亡，将被它的兄长和继承人“侵权行为”埋葬。 　　但是，使用这个书名绝不是玩什么花招。新社会契约在某些方面的确是新的。这种契约概念既不是实证主义经济学或实证主义法学的契约，又不是亨利·梅因身份概念的复原，也不是格兰特·吉尔摩的侵权行为概念的俘虏。 　　同样，新社会契约从两个重要的意义上讲也是社会性的。它包含了其内部的社会关系，它在西方国家和发达社会主义国家都是社会的基本社会经济工具。 　　最后，新社会契约也是一种契约，如果从契约这个词的初始根源来对它加以界定的话。 　　《新社会契约论》分为三章。第一章“契约的性质”阐述契约的根源，它的安排未来交换的功能，以及契约的两种极端的类型的模式：个别性交易和契约关系。这一章是对我已发表的作品的缩简和修订，是下面两章的基础。第二章“中间性约规范”讨论契约的规范性质，我将讨论实证主义意义上的规范性这个矛盾。第三章“关系性契约法”运用前两章展开的观点处理一些现代问题。