德语法学思想译丛:法治国作为中道
作者： 张龑
出版社：中国法制出版社 2017年07月
简介：
在国内学者所熟知的纯粹法学理论之外，法治国理论可谓是凯尔森法哲学思想的突出体现。凯尔森强调法规范和法治国家的中立性，国家无非是一套规范体系，容不得虚假的言辞矫饰。执政者须时刻担负起证明义务：自己的命令是一种法律命令，而非强盗命令。纵观古今，儒道之争激荡千年，远未终结。弘扬传统优秀文化，需要在传统的法哲学争议中发现新的道路。道家选择了逍遥避世，而儒家的圣人之治过于依赖德性，二者间分明有一条中道：既非德性治理而废除武力，也非消极避世放任武力，而是推行客观的法律治理。凯尔森的法治国思想正是穿越古今中西的思想纷争，为人类开辟出一条客观法治国理政之中道。
【目录】
Chapter 1 凯尔森的生平与影响 001
汉斯·凯尔森自传 〔德〕马提亚斯·耶施泰特 003
20 世纪法律实证主义的里程碑：凯尔森之《纯粹法学》与哈特之《法的概念》
〔奥〕彼德·科勒 066
Chapter 2 凯尔森的法哲学思想 127
汉斯·凯尔森的规范主义 〔美〕斯坦利·L. 鲍尔森 129
汉斯·凯尔森的“应然”概念 〔德〕罗伯特·阿列克西 158
伟大的谜题：凯尔森的基础规范 〔美〕斯坦利·L. 鲍尔森 175
论梅克尔的法律层级学说 〔德〕马丁·博罗夫斯基 202
纯粹法学的终结?凯尔森—克鲁格书信往来作为对凯尔森法学颠覆之开端
〔美〕斯坦利·L. 鲍尔森 254
Chapter 3 凯尔森的公法理论 279
论主权 〔奥〕 汉斯·凯尔森 281
论凯尔森的宪法概念 〔德〕罗伯特·阿列克西 298
无国家的法：凯尔森的国家理论及其限度 〔美〕 亚历山大·索梅克 325
论凯尔森的解释学说、宪法法院机制与民主原则之间的关系
〔德〕 迪特·格林 359
法院的规范控制问题——对凯尔森方法的批判 〔德〕汉·马可 371
Chapter 4 思想纷争中的凯尔森 383
汉斯·凯尔森和欧根·埃利希 〔德〕 克劳斯·吕德森 385
凯尔森与施米特——从分歧到1931 年“守护者”之争的决裂
〔美〕 斯坦利·L. 鲍尔森 403
赫尔曼·黑勒对纯粹法学的批判 〔美〕斯坦利·L. 鲍尔森 459
后 记 480
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汉斯·凯尔森(1881～1973)如何称得上20世纪最重要的法学家?这个问题一直纠缠着我。类似的困惑还有拉德布鲁赫有传说中的那么伟大吗?罗伯特·阿列克西是否他所认为的那样，衡量法则是一个可传世的公式?法学理论中真有不朽可言，足以同牛顿的力学原理媲美，可以向爱因斯坦的相对论看齐。更重要的是，法学思想中若果有真理存焉，中国的秩序建构还有什么悬念?
犹记得在阿列克西的法哲学课上，他一再强调凯尔森因发现规范性而在法学殿堂中拥有一个永久的席位，而将凯尔森思想中的规范性以及授权概念提炼出来则是斯坦利·鲍尔森的功劳。他特别在意学生能够明了法学基础理论工作的追求。而一旦持有此种标准，学界中的各种大神立刻露出原形。如对某个非常令人尊重的德国宪法法院的大法官，他也只轻描淡写地给了一个评价“好”，这是只比及格高一个层次的评价。谈起哈特，他则语带尊重。哈特晚年时的自我质疑，所秉持的正是这样一个严苛的标准。2009年我的博士论文杀青，在德国博士毕业论文交给导师之后，通常的评阅时间都在六个月左右。令人心慰的一个消息是，越是可能得到高分评价的论文审阅的时间越长。苦等半年无果之后，我着手规划一套“德语法学思想译丛”以免浪费光阴。我勾勒了一个庞大的书目，凯尔森的著作由于版权问题没能入选。当我拿给阿列克西过目时，他直言不讳，没有凯尔森的著作，这套书算不上是德语法学思想。
从那时起，我开始重新审视凯尔森。凯尔森的法学思想有一种韵律美，如其研究对象一样，规范而整齐，比如他的金字塔般的规范层级结构。可是，这种美似乎又很不真实，离现实太远。哪有现实迁就理论的道理，理论应该回应现实。魏玛时代的公法四驾马车中，凯尔森的理论最为精致而不中用，其他三人，卡尔·施米特、鲁道夫·斯门德、赫尔曼·黑勒，都有着明确的现实关怀。甚至有人认为，凯尔森的实证主义法理论将道德判断摒弃在法学的大门之外，以至于面对纳粹的上台，法学毫无抵抗之力。然而，如果就此把凯尔森当成一个书斋里的学者，确实有失公允。凯尔森的学术生涯中有三个实践上的高峰，一是创立欧洲大陆第一个宪法法院——奥地利宪法法院，二是培养了一批法学家和政治学家，三是参与“二战”后国际秩序的重建。在理论上，他不仅是提出规范理论的法哲学家，也是最早提出多元民主理论的政治思想家。这些都提醒我，凯尔森定然不会不懂得理论要回应现实，只不过他对理论的作用有着自己的理解。
凯尔森没有受过系统的哲学教育，早在维也纳大学求学期间，也从未被老师看好。改变凯尔森学术命运的是德国海德堡大学之行。在那里，他接触到了新康德主义，黑格尔去世之后立刻兴起的一股复兴康德思想的思潮，海德堡大学是新康德主义的一个思想重镇。康德思想的核心概念是意志自由，这对于失去宗教依靠的人心有着起死回生的作用。康德有自己的法学思想，晚年写就放在《道德形而上学》的第一部分，后世解读者虽多，但影响力有限。康德去世之后，批判者众。康德的物自身将主观性与客观性处于分裂和对抗之中，而他用主观性压制客观性，用形式压制内容，用应当压制现实，加剧了理论与实践的断裂。很快，康德哲学便无人谈起，黑格尔的哲学如日中天。黑格尔用精神的历史展开替代康德的物自身，吸引了一代青年学者，包括青年马克思。可是，有意思的是，黑格尔甫一去世，重新回到康德的呼声四起，新康德主义思潮在各个大学兴起，这一思潮至少有七个学派，海德堡新康德主义是其中最重要的流派之一。为何学者们如此迫不及待地要复兴康德思想。除了政治原因之外，最重要的原因在于康德的主观哲学尚没有充分地历史性展开，人类的内在精神世界的潜能远远没有开发出来。这一点今日方兴未艾的人工智能发展最有说服力。任何时候，面对外部世界，我们都要问：“我能知道什么?”这一最基本的追问在法学领域就具体化为，什么是法，对于经验世界中的法律我们能知道什么。这个问题解决不好，法学理论也好，法制实践也罢，所谓的庞大的法律体系，不过是沙滩上的城堡而已。
时在奥地利的年轻的凯尔森还不知道英国的法学家奥斯丁已经写有相关著述。在他看来，对于法的认知工作远远没有展开，法学如何能够摆脱政治的、宗教的以及道德的侵蚀与干扰，让法学轻装上阵，完成自己应该完成的任务，这在欧洲大陆是当务之急。1934年第一版《纯粹法学》问世，标志着凯尔森法学思想在新康德主义的道路上走向巅峰。纯粹(rein)一词取自康德的《纯粹理性批判》，对康德第一批判的深研，使得凯尔森明确了法学理论研究的主旨，为法学立法，厘定法律的边界，探寻法律背后的内在结构。在这一法律认知的历史征程中，凯尔森发现了法的本质属性——规范性(normativity)，这成为法律思想史上的一个界碑。后来者，如伟大的哈特以及他众多杰出的弟子们，都是这一路标的追随者。
国内法学界近三十年来，少有不受这一历史路标的激励，追随在哈特及其弟子的麾下，学术成果蔚为大观。然而，基础理论转化为法制实践的积极成果从非易事，语言分析哲学的概念加上逻辑符号的推演，在大国崛起的伟大实践面前，显得深奥而无力，年轻人好奇术，囫囵吞枣的理解与勤勉的写作成果，更是令阅读者怀疑法哲学莫不是一种故弄玄虚的学问。坊间怀疑论甚嚣尘上，很多学者更喜欢务实的社会学、历史学。凯尔森晚年也曾坦言，当年如果不是对同在奥地利的埃尔里希与他的法社会学大加挞伐，法社会学也不至于花落美国。那么，有能力压过法社会学风头的凯尔森的纯粹法学意义何在呢?
所有法学的首要任务是解决立法者问题。康德的理性哲学并不是将希望寄托在人的理性上，认为人可以替代上帝立法，而是说人的理性有自知之明，在可以认知与不可以认知之间划出边界，这是理性立法的首要工作。如果理性僭越了自己的边界，就是违反了法律，无论是打着理性的旗号，还是满口的仁义道德，都不是真正的立法。凯尔森继承了康德的事业，在法学领域为法学研究立法，用基础规范(Grundnorm)为法学划定边界，用规范效力(validity)来识别法律规范与非法律规范，用规范的层级结构(Stufenbau)揭示法学内在的冲突规则。凯尔森凭一人之力，将法学的科学认知任务基本完成，凯尔森的知名弟子埃里克·沃格林便是看到这一点，转而投身于政治思想史的研究。凯尔森一生著作等身，这些著作代表了一个时代——人定法的时代。在这个时代，法学家的首要任务是为人定法奠基。“开山立派者没有门派。”凯尔森开创了规范法学，却不是单纯的规范法学家，而是现代意义上的伟大的立法者。凯尔森之前，走出宗教阴影的法学研究不过是“白茫茫大地一片真干净”，凯尔森之后，人定法时代的法学研究才有了理论自信。后世的法学研究，不管承认与否，无不站在凯尔森的肩膀之上。当然，正如晚年凯尔森对法社会学的反省，他所开创的规范法学并非法学理论研究的全部内容，也非研究的唯一目标，而是法学研究的基础和原理。只有从凯尔森出发，而又不拘泥于凯尔森，才是对凯尔森贡献的最好理解。
尼采宣告上帝死亡，意味着生活世界从此再不是一个纯天然的世界，而是一个人全面利用理性来规划的世界。我们今日所看到的现实都是人精神世界的映射，精神世界的丰富性和规范性决定了现实世界的秩序状态。凯尔森是一个地道的现代意义上的法学家，现代性这条道路在自然科学方面取得了惊人的成就，法学在凯尔森的努力下也达到了科学的水准。尽管现代性备受质疑，如果没有思想家将现代性演绎到极致，就人性而言，谁又敢冒天下之大不韪改弦更张，走另外一条道路。就此而言，凯尔森是法学寻求科学性这条道路上的一座丰碑，它固然在理性上是有限的，却是一个世纪以来最高水准的，如果说凯尔森错了，不是因为他的理论，而是现代性这条道路需要反思。在这一点上，卡尔·施米特、列奥·施特劳斯以及沃格林等人，与其说他们不满意凯尔森的法学理论，不如说不满意现代性本身。古希腊和罗马以降的文明之路在历史展开意义上也许还有其他可能，若是没有凯尔森的摸索与建构，无论如何都还轮不上这些所谓的其他可能。
有人会说，即便是在康德开创的现代道路上，凯尔森的理论也已经被批判得千疮百孔。此话不假，但不尽然。一方面，此种批判都属于内部批判，如哈特的承认规则实则是对凯尔森的基础规范继承性创新;另一方面，既然是内部批判，凯尔森法学思想大厦作为整体依然坚固。支撑这一大厦的是法的规范性，也即规范效力。法律效力既不等于物理的强制力，也不等于法的实际作用。规范效力的起源要么源自先验理念，要么有其社会来源，无论哪一种，都是纯粹的神的世界与自然世界之外的人的世界。人创造和设定了自己的意义，这种意义的客观化就是法律规范。在人所主导的法律秩序中，自然界的因果律不再直接起作用，起作用的是人法世界的归责律，凯尔森发现了人法世界的运行法则，这些法则构成了任何一个国家实定法律的基础。只要人的世界不坍塌，人的世界需要法秩序，凯尔森的规范性、规范效力、归责律以及规范的金字塔般的层级结构就永久矗立在那里，熠熠生辉。
20世纪是民族国家与市民社会冲突不休的世纪，法与国家的关系是时代主题。已近花甲之年的凯尔森为避纳粹迫害，远渡重洋来到美国，昔时的大牌教授沦为大学里临时聘用的讲师。艰难时局没有动摇凯尔森的法律观，他以《法与国家的一般理论》为书名系统总结了自己的法律思想，用英文介绍给美国的读者。从那个时候开始，欧陆法律哲学在美洲开枝散叶，中国也间受其惠，借助英译本及时地了解到凯尔森的法学思想。2003年，我到德国求学之前，《法与国家的一般理论》(沈宗灵译)已是案头书，虽然未得内中三味，却好过一无所知。当时国内学界全面迻译卡尔·施米特的作品。我也机缘巧合，接手翻译扬·维尔纳·米勒的《危险的心灵——战后欧洲思潮中的卡尔·施米特》。相比起凯尔森，施米特直指现实的尖锐性和洞察力更令年轻人心动。我一直不理解为何有人称施米特为“知识的冒险者”，冒险意味着超出了知识的边界，没有边界便无所谓冒险。凯尔森所代表的理性法传统正是边界的研究者和设定者，施米特这一类知识的冒险者正是站在凯尔森等人的肩膀上，看到了规范理论的尽头，在开辟新的精神道路上狂飙突进。
凯尔森以高寿而终，临终前仍笔耕不辍，身后留下的是两万多页的文稿，这些文稿在一个多世纪的时间里翻译成数十国文字，百年之间，流芳万国。由于凯尔森的代表性著作多是德语写就，极大地影响了我国对凯尔森法学理论继受的广度与深度。时至今日，凯尔森的著作也才引进两本，而且都是英译而成。决定编选和翻译一部研究凯尔森的权威的学术论文集，虽非常必要，并非明智之举。完成这么一个大部头，若没有众多师友和学生的帮助，断不能有出版的一日。从2011年举办纪念凯尔森诞辰130周年纪念至今倏忽已是五年，越是深入中国人的生活实践，越能领悟到基本原理的奠基性意义：万变不离其宗，洞悉基本原理者可得不朽。
