身份犯比较研究
作者： 徐留成著
出版社：人民法院出版社,2008
简介： 本书共分四章：第一章“刑法中的身份犯”；第二章“境外刑法及国
际刑法中身份犯之比较研究”；第三章“身份犯实务中疑难问题比较研究
”；第四章“完善中国刑法中身份犯立法的构想”。
第一章“刑法中的身份犯”共四节，主要论述以下几个方面：一是身
份犯的概念和特征。作为一类犯罪的身份犯，是指法律规定的以实施犯罪
的行为者在行为时所具有的刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。
具有如下三个特征：(1)身份犯是一类犯罪——类罪特征；(2)身份犯的行
为者在行为时必须具有身份犯之身份——主体特征；(3)身份犯是由刑法规
定的——法律特征。二是刑法身份的概念、特征和分类。刑法身份是指法
律规定的，对定罪量刑具有影响的一定的个人要素或一定的单位附属条件
。具有如下三个特征：法律事实特征、本质特征、刑法性特征。刑法身份
分为：自然人刑法身份与单位刑法身份；定罪刑法身份与量刑刑法身份；
主体刑法身份与对象刑法身份；明文规定式刑法身份与暗含式刑法身份；
积极刑法身份与消极刑法身份；自然刑法身份与法定刑法身份。三是身份
犯之身份的概念和特征。身份犯之身份，即身份犯的行为主体所具有的刑
法身份。除了具有刑法身份的法律事实特征、本质特征和法律特征的一般
属性外，还有犯罪主体依附性特征和时间性特征。四是中国大陆刑法中身
份犯在学理上的分类：自然人身份犯与单位身份犯；纯正身份犯与不纯正
身份犯；具备并利用身份型身份犯与仅具备身份型身份犯；明文规定式身
份犯与暗含式身份犯；有关身份犯的其他分类。五是中国刑法中的自然人
身份犯的概念、特征和分类。自然人身份犯是指法律规定的以实施犯罪的
行为人在行为时所具有的自然人刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯
罪。除具备身份犯一般属性外，其还有自身的如下两个特征：自然人身份
犯是身份犯的一种；自然人身份犯的行为者是自然人。六是中国刑法中单
位刑法身份的概念和特征。单位身份犯是指法律规定的以实施犯罪的行为
者在行为时所具有的单位刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。七
是中国刑法中单位身份犯的刑事立法。现行刑法规定的16个单位身份犯中
既有单罚制的单位身份犯又有双罚制的单位身份犯，既有明文规定式单位
身份犯，又有暗含式单位身份犯。本章理论上的突破有二：一是将特殊犯
罪单位所具有的资格界定为一种刑法身份即单位刑法身份。二是将身份犯
分为自然人身份犯与单位身份犯；具备并利用身份型身份犯与仅具备身份
型身份犯；明文规定式身份犯与暗含式身份犯，等等。
第二章“境外刑法及国际刑法中身份犯之比较研究”共五节，主要介
绍境外刑法及国际刑法中身份犯的立法及其理论，并对两大法系中身份、
身份犯及身份犯本质等相关理论进行比较研究，同时对两大法系与港澳台
、境外刑法与国际刑法中的身份犯进行比较研究。最后，分别将两大法系
、港澳台地区、国际刑法中的身份犯与中国的身份犯进行比较研究。进行
比较研究的目的是得到启示，尤其是2003年《联合国反腐败公约》中的身
份犯立法对中国身份犯立法的启示。
第三章“身份犯疑难实务问题比较研究”共两节，主要研究司法实践
中遇到的疑难问题。
(一)实务中身份犯之个罪形态疑难问题比较研究。此节对身份犯之个
罪形态实务中疑难问题进行了深入研究，并提出了新见解。比如，关于贿
赂是伪劣物品的量刑问题，存在以下四种观点：第一种观点认为，假冒伪
劣物品属于打击、销毁的对象，无法认定其市场价格，故不宜认定为受贿
数额。第二种观点认为，应以正牌商品的市场价格认定受贿数额。第三种
观点认为，假冒伪劣商品虽然无法认定其市场价格，但仍有其本身的实际
价值，应按物价部门实际评估的价格认定其受贿数额。第四种观点认为，
应以行贿方实际支付的价格确定受贿数额。作者主张以受贿人对贿赂的认
识错误来处理。具体来说，分为以下两种情况：(1)作为贿赂的伪劣物品，
经过物价部门实际评估的价格为零时，应按对象认识错误，以未遂处理。
(2)物价部门对作为贿赂的伪劣物品实际评估的价格低于相对应的正牌商品
的价值时，是对象部分认识错误，不能以未遂处理，应当以受贿罪既遂论
。但是量刑时既要与前述伪劣物品无任何价值的情况有所区别，又要与真
品完全价值的情况有所区别。在量刑时应以物价部门实际评估的价格为基
数，对应刑法第383条的量刑档次，酌情考虑伪劣物品与真品之间的差价，
此差价的数额越大，影响从重量刑的程度越大。
(二)混合主体共同犯身份犯之共同犯罪形态的定罪与量刑。在混合主
体共同犯罪的定罪问题上提出了如下两个新观点：
1.“共同犯罪构成符合说”。混合主体共同犯罪的定罪问题之所以分
歧较大，是人们对共同犯罪的整体性特征及各行为人间的犯意联络认识得
不够充分所致。笔者以共同意思主体说为渊源，借鉴有身份的实行犯决定
说、利用特定身份说和修正的犯罪构成说的合理内核，在赞同“为主职权
行为决定说”的前提下，继承中国刑法理论中共同犯罪整体性特征的文化
传统，结合中国司法实际，提出“共同犯罪构成符合说”。所谓共同犯罪
构成符合说，是指从整体上考察混合主体共同犯罪，只要各共同犯罪人具
有共同的犯意，且他们之问有意识联络，其共同犯罪行为符合刑法分则所
规定纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以该纯正身份犯
论处，否则以非身份犯论处。简言之，有刑法身份者与无刑法身份者以共
同的犯意共同犯以特定身份为构成要件的犯罪，均以纯正身份犯论处。其
理由是：第一，有刑法身份者与无刑法身份者的混合主体的共同犯罪完全
符合纯正身份犯的犯罪构成。具体说来，混合主体共同犯罪的主体，从整
体上看只是一个集合体，而非数个，即纯正身份犯的主体。混合主体共同
犯罪的客观方面是纯正身份犯的客观方面。混合主体共同犯罪的故意是纯
正身份犯的故意，即指有刑法身份者与无刑法身份者明知他们的共同行为
会发生危害结果，并且希望或者放任这一危害结果发生的心理态度。混合
主体共同犯罪的客体是纯正身份犯的客体。第二，事实上，“共同犯罪构
成符合说”的主张，已被立法和司法解释所确认。具体表现在：(1)内外勾
结，共同贪污的行为，以共犯论处的做法，被立法和司法解释所确认，或
者说被强调。(2)内外勾结，伙同贪污的，统一定贪污罪的做法，被推广到
内外勾结，共同职务侵占案件上，以及伙同挪用公款的案件上。(3)广西原
主席成某某与其情妇李某(非国家工作人员)内外勾结伙同受贿，广西柳州
市原公安局长于某某伙同妻子陈某共同受贿，北京首都公路发展有限公司
原党委书记兼董事长毕某某及其妻王某某共同受贿案等都统一定受贿罪的
判例出现，也同样说明共同犯罪构成符合说中定罪观点的正确性。(4)最高
人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(2003年11月13日
公布)第3条第5款明确规定：“根据刑法关于共同犯罪的规定，对非国家工
作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事
责任。”这里强调规定的根据是“刑法关于共同犯罪的规定”。该款进一
步规定：“非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受
贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事
项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近
亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，
对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属
以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为
请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给
其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”这些规定与共同犯罪构成
符合说的理论不谋而合。第三，境外类似的立法例与“共同犯罪构成符合
说”的理论精神是一致的。《日本刑法典》第65条第l款规定：“对于因犯
罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共
犯。”简言之，无身份者本来不可以构成身份犯的，但由于其行为影响因
犯罪人身份而构成的犯罪行为，刑法才将其规定为身份犯的共犯，即统一
定“因犯罪人身份而构成的犯罪行为”所触犯的罪名。正因为如此，日本
刑法界对此类型的共犯称作“拟制的共犯”。台湾地区现行“刑法”第31
条第1项规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助
者，虽无特定关系，仍以共犯论。”此规定与日本刑法有异曲同工之妙。
前述关于身份犯的共犯之规定，与作者主张的“共同犯罪构成符合说”理
论的实质是一样的。总而言之，共同犯罪构成符合说，以混合主体实施的
具有意识联络的共同犯罪行为是否符合纯正身份犯的犯罪构成为标准，来
解决混合主体共同犯罪的定罪问题，与中国犯罪构成理论相接轨，是比较
科学的。
2.采用法条竞合的办法解决不同种刑法身份者共同犯罪的定罪问题。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题
的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员
身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位
财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”该规定解决定罪的方
法实际上是主犯决定说的主张。其缺陷如同主犯决定说一样，至少有以下
三种情况无法解决定罪问题：(1)归案的共同犯罪人都是从犯，真正的主犯
是国家工作人员或非国家人员，因其未归案难以查清的。(2)国家工作人员
与公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人都是主犯的，
是都定职务侵占罪，还是都定贪污罪，难以取舍。(3)难以区分主从犯的。
依前述“共同犯罪构成符合说”的观点，最高人民法院《关于审理贪污、
职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定的共同犯罪行
为，既符合刑法第271条第1款规定的职务侵占罪的犯罪构成，又符合刑法
第382条和第383条规定的贪污罪的犯罪构成，这就带来了前述两类法条竞
合的问题。比较而言，贪污罪的法定刑重于职务侵占罪的，按照择一重处
的原则，对第三条所规定的共同犯罪，均应按照刑法第382条和第383条的
规定来定罪量刑。
第四章“完善中国刑法中身份犯立法的构想”共三节，为完善身份犯
的立法提出若干构想。第一，完善纯正身份犯的立法构想。将“国家工作
人员”修改成“公务员”，并完善渎职罪主体立法。(1)建议改贿赂犯罪中
的“财物”为“不正当利益”或“不正当好处”；(2)建议对贪污贿赂不满
5万元的并处罚金。(3)建议将退赃作为贪利型职务犯罪的法定量刑情节；
(4)完善挪用公款罪立法；(5)完善滥用职权罪的立法建议；(6)完善徇私枉
法罪的立法构想。第二，增设部分纯正身份犯：增设纯正身份犯“外国公
职人员、国际公共组织官员受贿罪”及其对合犯“向外国公职人员、国际
公共组织官员行贿罪”；增设国家机关工作人员见危不救罪。第三，完善
不纯正身份犯的立法构想：完善未成年人犯罪的立法；增加老年人犯罪从
宽处理的规定。第四，完善身份犯之共同犯罪形态的立法：完善有刑法身
份者与无刑法身份者共同犯纯正身份犯的立法；完善有不同种刑法身份者
共同犯纯正身份犯的立法；完善有刑法身份者与无刑法身份者及有不同种
刑法身份者共同犯不纯正身份犯的立法；第五，完善单位身份犯之共同犯
罪形态的立法。
