Due process in the administrative state
作者： 杰瑞·L. 马肖(Jerry Mashaw)著;沈岿译
出版社：高等教育出版社,2005
简介：《行政国的正当程序》是美国耶鲁大学法学院知名公法学者杰里·马肖教授的一部力作。该书虽然出版于1985年，但实际上是马肖教授长期关注和研究美国宪法正当程序条款的结晶，而其学术价值和影响力直至今日仍未过时。在美国，宪法第5条、第14条修正案的正当程序条款，在宪法诉讼中享有极高的援引率，尤其成为上世纪70年代所谓的“正当程序革命”的宪法文本依据。因此，美国法院对正当程序条款的应用以及其中透露出来的理论取向，受到美国学术界广泛的讨论，个中对美国法院的正当程序宪法裁判之评价褒贬不一。马肖教授的旨趣在于，以行政国家的兴起和这种兴起对当代政府合法性构成的挑战为背景，努力探索一种理想的又具有高度实用性的正当程序理论，从而在自由的、个人主义的传统与集体化的、官僚制的公共生活环境之间寻求和谐。为此，他认为，对正当程序裁判的评价，不能简单地以其对行政制度的效用为唯一尺度，还必须考察其是否支撑基本的政治原则。换言之，必须从美国自由民主宪政秩序所确认的政府合法性的意识形态象征角度，对解释正当程序条款的诸多方法进行评论，再进一步发展出适当的正当程序理论。基于这一出发点，马肖教授从美国宪政史上抽象出对待正当程序条款的三种方法论模式，即诉诸传统的适当性模式、追求利益平衡的效能模式以及在自然权利理念上的尊严价值模式。他在技术和价值层面上，对三种模式各具特色的可行性与象征性给予了详细、复杂的论述，其中蕴涵了丰富的法律的（尤其是普通法的）、经济学的、政治哲学的探究。在评估三种模式之不足的基础上，他尝试建构“尊严适当性”理论，把传统的适当性方法论重建在自由主义尊严理想基础之上。最后，马肖教授认为，为了让立法和行政机关不断地试验新的、可能更好实现自由民主宪政理想的组织架构和程序，立足于“宽松实证主义”的次宪法层面的对话，比起把行政程序问题宪法化的宪法裁判的对话更可取，毕竟后者仅仅是借以设计公共生活和保护私人生活的众多对话形式中的一个。
