民间习惯的司法识别

作者：  王林敏著

出版社：中国政法大学出版社,2011

简介：　　《民间习惯的司法识别》的核心内容由如下几部分构成：当事人对民间习惯的主张与举证、法官对民间习惯的确认与识别以及法官对民间习惯的适用。从司法技术角度来看，法官识别民间习惯主要涉及方法和标准两个方面的问题，其内容则包括规范识别和合法性检验两个层丽。法官要站在民间的立场识别出民间习惯的规范性，习惯规范的本意即社会主体对习惯的遵循并且以习惯规范作为评价标准，所以社会主体对民间习惯的认同是民间习惯正当性的主要来源。但习惯的正当性的判断标准不能是它自身。因此，法官要站在习惯的外部立场，以作为法律精神原则的社会主流价值观和制定法对民间习惯设定的要求进行检验。这在司法中就表现为以法官的知识结构为主要构成要素的法官的前见对民间习惯的过滤机制。一般而言，只有经过法官的识别确定具有正当性和合法性的民间习惯才有可能得到法官的适用。在法制史中，民间习惯的司法识别实质上是法官对民间习惯的捕捉与重构，是法律职业要素注入非正式法律传统的过程。习惯法的形成也意味着民间习惯的边缘化，这是民间习惯自身的历史命运。