渎职罪构成研究
作者： 贾济东著
出版社：知识产权出版社,2007
简介： 渎职罪的基础理论既是刑法理论的重要组成部分，也是司法实践中争论颇多的问题。本书在介绍渎职罪国外立法特点和国内立法发展的基础上，对我国刑法中渎职罪的概念、构成和司法认定等问题进行了深入分析，并提出了完善立法的建议。全书除引言外，共分为七章。
引言部分对我国渎职犯罪的刑事立法、司法实践和理论研究的现状进行了分析，揭示了对渎职罪构成的若干问题进行研究的理论意义和实践价值，有助于提高思想认识、改善执法环境、正确指导司法实践、继续推动立法完善、深入探索刑法理论和切买贯彻刑事政策。
第一章首先介绍了外国刑法关于渎职罪的含义与范围、罪名、主体、刑罚种类等的一般规定，然后描述了我国渎职犯罪的立法轨迹，回顾了1979年刑法关于渎职罪的规定以及其后社会的发展与渎职罪立法的完善，分析了1997年修订刑法对渎职罪章的修改，阐述了渎职罪的概念和法律特征，并从罪过形式、行为表现、主体要求、犯罪客体、立法形式和既遂形态等方面对渎职罪进行了不同的分类。
第二章对渎职罪的主体进行了考察，在回顾渎职罪主体立法演进历程的基础上，指出我国渎职罪的主体范围在立法上和解释中一直是变动不居的：建国初期至1997年修订刑法，其演进的轨迹是由大到小、由宽变窄、从抽象到具体；修订刑法实施以来，立法解释和司法解释又不断扩大渎职罪主体的适用范围，呈现出从1997年刑法复归的态势。该章对有关渎职罪主体的司法解释和立法解释进行了分析，并对渎职罪主体的范围与本质进行了深入探讨。认为1997年刑法典第93条中所称的国家机关，是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。国家机关工作人员不仅包括国家机关中从事公务的人员，还包括依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。关于渎职罪主体的内涵即“国家机关工作人员”的本质，应坚持以具备资格为前提、以拥有职责和职权为基础、以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。
第三章在评述渎职罪罪过形式的各种学说的基础上，主张刑法分则渎职罪章所规定的个罪的罪过形式是单一的，要么是故意，要么是过失；且多数为故意，少数为过失；其中，滥用职权型(包括徇私舞弊型)渎职犯罪是故意犯罪，玩忽职守型渎职犯罪是过失犯罪。并重点对滥用职权罪和玩忽职守罪罪过形式的各种学说和司法认定的立场进行了探究。
第四章在概述渎职犯罪行为基本特征、基本形式和主要类型的基础上，对玩忽职守行为、滥用职权行为和徇私舞弊行为的表现与认定进行了分析。关于玩忽职守行为，认为其包括作为和不作为两种基本形式以及擅离职守、疏忽职守和未尽职守三种类型，司法认定中应注意：不能将玩忽职守行为等同于不作为：不能忽视职务的关联性。关于滥用职权行为，本章分析了其内涵、成立范围、概念和特征，认为其包括作为和不作为两种基本形式以及故意超越职权、故意不正确履行职责和故意放弃职守三种类型。司法认定中应注意：不能将不作为排除在滥用职权行为之外；不能脱离职责考察滥用职权行为；故意不正确履行职责既包括实体上的职务权限，也包括程序上的职权；滥用职权的成立不以对方能够认识到是行使职权为条件，也就是说，只要实施了滥用职权行为，无论是公开实施的，还是秘密进行的，也不管对方是认识到了，还是毫不知情，均不影响认定。本章还对徇私舞弊行为中“徇私”的地位与内涵、“前案”的内涵、称谓、范围、性质和确定标准等问题进行了较为深入的研究。认为对“徇私”应作广义的理解，即“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还应包括徇单位和小团体之私。同时认为，“前案”的性质既非罪案或罪犯，亦非一般行为或人员，也不能简单地等同于涉嫌犯罪的行为或犯罪嫌疑人，而是作为渎职行为成立犯罪的前提条件的行为或人员。其中，认定涉嫌犯罪的“前案”的正确标准应当是：有证据证明有犯罪事实，而且需要追究刑事责任；其依据则是刑法和刑事诉讼法的相关规定。
第五章分析了渎职结果的概念、特征与分类，并对渎职罪重大损失结果的认定标准、原则和范围、直接经济损失的计算时间，以及关于债权损失、利息损失和挽回经济损失的认定等问题进行了深入研究。本章所研究的渎职结果，即渎职罪的危害结果，是指渎职行为对国家机关的正常管理活动以及公共的或公民的合法权益所造成的具体侵害事实。其特征有四：（1）渎职结果是由渎职行为引起的；（2）渎职结果是对犯罪客体造成的实际损害；（3）渎职结果是成立某一具体渎职犯罪所必须具备的危害结果，如果渎职行为没有造成这一特定结果，就不构成犯罪；（4）渎职结果具有多样性。根据渎职结果的特征和表现形式，可以将其分为物质性结果与非物质性结果、直接结果和间接结果等几类。关于渎职罪重大损失的认定标准，本文采取三元标准说，即综合运用质的标准、量的标准以及质与量相结合的标准对渎职罪的损失进行理论上的分析。关于重大损失的认定原则，主张在确定损失的数额时，要注意一定量的损失数额与社会危害性的关系问题；同时，要认识到损失数额是渎职犯罪定罪量刑的重要依据，但并不是惟一的依据。关于直接经济损失的认定时间，主张以检察机关依法立案的时间为准。
第六章研究了渎职罪因果关系的概念、特征、性质与形式，提出了渎职罪因果关系的判断方法。认为渎职罪的因果关系是指渎职行为与渎职结果之间引起与被引起的联系。它具有客观性、相对性、顺序性或同时性、复杂性和多样性以及特殊性等特征。其性质是必然性与偶然性的统一，即渎职行为与渎职结果之间的因果关系，从一个角度看具有必然性，从另一个角度看则可能具有偶然性。但这种必然性与偶然性的统一并不排斥从形式上将渎职罪的因果关系区分为必然因果关系和偶然因果关系。从因果关的性质的角度，可将其分为必然因果关系和偶然因果关系；从因果联系程度的角度，可将其分为直接因果关系和间接因果关系；从原因行为的单复或在因果发展过程中介入新的原因的角度，又可将其分为简单的因果关系、复杂的因果关系和中断的因果关系。本章剖析了大陆法系和英关法系关于刑法因果关系的学说及其判断方法，在批判借鉴的基础上，指出判断渎职罪的因果关系应注意：(1)确定考察的顺序，查找原因现象或者结果现象；(2)根据不同层级，分步进行考察；(3)把握间接因果关系的程度；(4)甄别刑法因果关系与病理因果关系；(5)玩忽职守犯罪的因果关系必须联系“职守”予以认定。
第七章探讨了渎职罪的立法完善问题。在主体方面，建议将渎职罪的主体修改为“公务人员”，即从事国家事务、公共事务和社会事务等公务管理的人员。在罪过方面，主张明文规定且分别规定故意与过失。在罪状方面，建议对“徇私舞弊”、“情节严重”和危害后果在罪状中的地位作适度修改。在既遂形态方面，建议对刑法第397条第1款进行修改，将滥用职权罪由结果犯修改为行为犯，并将滥用职权造成危险状态或严重后果的情形作为加重处罚的情节予以规定；将涉及公共安全和公害犯罪的玩忽职守罪由结果犯修改为危险犯，并将玩忽职守造成严重后果的情形作为加重处罚的情节予以规定。同时，在总结司法实践经验的基础上，对渎职罪章的其他条款进行相应的修改。在法定刑方面，对故意犯罪与过失犯罪法定刑的失衡与完善、一般条款与特殊条款法定刑的协调、一般主体与特殊主体犯罪的刑罚平衡、社会危害性程度与刑罚轻重的调适以及增加规定财产刑和资格刑等问题进行了充分论述。
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