中国法视野下的同性恋
作者： 郭晓飞著
出版社：知识产权出版社,2007
简介： “鸡奸”和“sodomy”的对照体现出一个带有本质意义的区别，在中
国，法律对于同性性行为的惩罚是世俗的道德背景；而在西方的语境下，
法律对于同性性行为的惩罚是宗教支撑的，由此我们不难理解为什么中国
法长时间对于此种行为完全是放任的态度，即使是刑事化之后，惩罚的力
度也远远小于西方。在中国法视野下，在鸡奸的罪与非罪的变迁当中，无
论是法律人还是普通民众，几乎都不会把它问题化，而在西方，汗牛充栋
的文献、各方意识形态的较量，都使得同性性行为的罪与非罪有着太多的
纠缠，而这样的区别，也许在“鸡奸”和“sodomy”的区别中已经注定了
。
清代关于“和同鸡奸”的定罪和礼教的严苛有一定的关系：这典型地
体现在对男子贞操的强调上，定罪量刑的基础是“男女守身的平等”，但
是从“行动中的法”可以看到，“和同鸡奸”很少单独成案。出礼人刑的
中国法没有对“和同鸡奸”进行严厉惩罚，因为礼教对于同性性行为没有
大肆批判。此外，还有一个很重要的原因是对鸡奸罪的惩罚面临证据难题
。男子拒绝被鸡奸而杀人，也就是今天我们讲的正当防卫，在清代有非常
严格的证据规定，要考虑以下几个因素：凶犯的年龄，凶犯和死者年龄差
距，当场证据是否确凿，是否有死者生供或者尸亲供认，是否登时而杀，
是否别无他故。而对于妇女拒奸杀人则规定得相对简单，这使我们认识到
性道德的法律强制会遭遇技术操作上的限度，同性之间的犯罪取证更加困
难，即使是在前现代不重视证据轻信口供以及存在刑讯制度的背景下，执
法人员在证据问题上也颇费踌躇，这就是道德人律的技术限度。
接下来我对鸡奸罪作了一个谱系学的分析。清末修律，中国法移植德
国法，但是在废除鸡奸条文方面没有受到德国法的影响。我们经过日本法
而移植德国法，但我们分不清楚“鸡奸”的脱罪是源于日本法没有此项规
定，还是源于中国文化不把它看成是重大问题的传统，甚至提出这样的问
题都是没有太大必要的，因为事实上中日两国在此问题上本身就有着“家
族类似”。
在后来的法律修订中，司法解释开始再一次使用了鸡奸话语并且区分
了流氓罪和一般流氓违法活动并分别给予不同处遇，这是鸡奸法的模糊人
律。1997年新《刑法》把流氓罪分解为几个罪名，这被认为是“中国同性
恋的非罪化”，而事实上，流氓罪作为“口袋罪”和罪刑法定基本原则是
不能共存的。非罪化和“无受害人犯罪”是有紧密联系的，新刑法修订的
讨论对非罪化作了单向度理解，把非犯罪化主要理解为轻微违警罪的“非
罪化”，这大大忽视了“非罪化”更广泛的内涵。透过美国联邦最高法院
两个关于sodomy案件的分析，我们可以知道中国缺少讨论“同性恋非罪化
”的语境。
然而是什么样的原因导致了“中国同性恋非罪化”话语呢？立法者并
没有为同性恋正名的意图，同性恋权利的支持者却愿意那么去解读。首先
，流氓罪的消失使得针对同性鸡奸行为的刑事制裁和其他形式的处罚都失
去了依据，这在客观上使“非罪化”成了一种“非意图后果”。其次通过
口耳相传的方式，权力对“鸡奸”惩罚的法律渗透到个体身上去，堂堂国
家法在空间上可以笼罩在人们卧室里的床上，在时间上可以影响到权力撤
出以后。这种辐射力是超越时空的，同性恋社群中把流氓罪的消失看成是
一个事件，是因为这个罪里边承载了太多的内容，而这些内容曾经如影随
形般地存在，正是因为有了身体的“感同身受”，才有了对于刑法修改的
过度诠释，才需要这样一个事件来为身体的“后遗症”进行治疗。“非罪
化”的说法不过体现为同性恋者为了逃避流氓污名，对一些西方的象征性
符号进行挪用，运用强势话语来论证同性恋权利的正当性。这是一种话语
策略，这种策略可能遮蔽了中国对于同性性行为的“罪”和“非罪”并不
敏感的事实，但是对于同性恋者所面临的实际问题来讲，也具有针对性。
接下来我对一起引起一定影响的组织同性卖淫案进行了解读，围绕着
我国《刑法》第358条规定的“组织他人卖淫”中“他人”性别的不同看法
展开分析，并提出这样的问题：如果说刑法中组织他人卖淫中的“他人”
可以在同性之间适用，那么为什么婚姻法中过错赔偿制度中的“他人”只
可以适用在异性之间？这样的扩张是否会适用于婚姻？通过对这个案件的
法社会学分析，我们可以看出最高人民法院和全国人大常委会态度模糊，
而公安部门在这些机关当中态度是最明确的。相对于法院的被动性，公安
部门对于社会上的边缘行为当然有着更多的了解，因为他们与社会有着更
广泛的接触，处于权力的神经末梢。因为了解而带来了权力的扩张，这样
的过程是否会继续？
道德的模糊性是这样类型案件模糊性的根本原因，……
