On the legal modernity
作者： 马英著
出版社：吉林大学出版社,2009
简介： 导言部分揭示了一般意义的现代性问题和法律现代性问题产生的时代背景，指出了法律现代性问题的复杂性。同时笔者通过对国内学者的研究成果的回顾，力图把握法律现代性问题域的核心之所在。
正文则通过对法律现代性问题的内涵和特征的论述，揭示了现代法律的核心价值究竟为何。进而，通过对思想史的梳理，论述了现代政治制度和法律体系的正当性基础。但同时，笔者也指出，现代法律在通过其内在的合理性来证明其外在的正当性的同时，也孕育了其自身的内在矛盾，法律现代性思想需要通过理性模式的转换，来恢复其对社会现实的批判力。
正文的第一部分从“现代性”的概念人手，从语源学的角度考察了现代性问题的历史。随后，笔者选取了吉登斯、哈贝马斯和福柯三位思想大师的现代性理论作例证，来说明现代性问题的复杂性，指出要想通过下定义的方式给出一个明确的“现代性”概念是不可能的。同样，力图给出一个关于法律现代性的明确定义也是一个不可能完成的任务，我们只能通过对法律现代性的自我确证、自我展现的过程进行思想史考察，才能使这个问题逐渐明晰起来。接下来，笔者从法律现代性问题域中的一个重要问题——现代法律主体与法律文本之间的理性互动人手，分别考察了现代法律主体的自我塑造的过程和现代法律文本的建构过．程，进而指出，“理性化”是法律现代性问题的核心之所在。内在的形式合理性使现代法律呈现出一种形式化的特征，并影响了现代法学研究的理论范式。
正文的第二部分从思想史的角度考察了法律现代性问题的产生和发展历程。从宗教改革开始，人们便试图为摆脱了神学束缚的现代法律寻求新的正当性基础。新教改革使“个人理性”的观念被开放出来，人们用理性为现代社会实践寻求更坚实的知识理论的基础。霍布斯用世俗权威取代了神在法律中的支配地位，颠覆了古典自然法的理论体系，为现代实证法律体系的出现创造了条件。而启蒙时代则意味着现代知识时代与古典的神话时代的决裂，笔者选取了启蒙时代的几个有代表性的思想家——笛卡尔、休谟、康德、黑格尔，论述了作为现代法律的形而上学基础的哲学思想是如何展现的。笛卡尔确立了现代获取知识的理性主义的传统，休谟则确立了经验主义的学术传统，康德和黑格尔一起，共同完善了支配现代性思想的主体性哲学。接下来，笔者阐释了作为现代法律的政治基础的社会契约思想的具体内涵。作为社会契约思想的两个支脉，洛克的社会契约思想同卢梭的社会契约思想之间有显著的差异，两者之间的差异代表了不同的社会群体对现代法律的正当性基础的不同的认知。对确定性知识的追求使实证法理论体系取代了古典自然法理论体系，成为了居于支配地位的法律思想。笔者论述了作为实证法理论的伦理基础的功利主义思想并对实证法理论中的“分离性命题”进行了辨析，指出了实证法理论中的现代性思想要素。
正文的第三部分，笔者论述了作为现代法律价值基础的两个核心价值要素——理性与自由，通过对这两种价值在现代法律中的自我展现的历史过程的描述，笔者更确切地把握到了作为现代性理论体系的灵魂的“主体性”思想是如何型构的。笔者通过洛克、卢梭、康德、黑格尔、伯林等思想大师对理性和自由的精辟阐释，表明了理性与自由作为法律现代性的价值基础的正当性之所在。
正文的第四部分，笔者阐释了“法律现代化”与“法律现代性”这两个概念之间的差异和联系。“法律现代化”是一个在法社会学层面上谈论的范畴，表明了社会从传统社会进人现代社会，社会在制度形态、政治架构、法律体系等方面逐步完善的过程；而“法律现代性”则是从法哲学的高度来审视和批判现代制度文明变迁的结果，着眼于从思想观念和行为方式上来把握现代法律的本质属性，反思“现代”的时代意识和精神。接下来，笔者论述了法律现代化的判定标准，把现代法律与社会生活紧密地联接了起来。进而，笔者指出法律现代性问题的实质就是要为现代法律寻求一种正当性的基础。
正文的第五部分，笔者揭示了法律现代性问题的内在矛盾。现代法律的内在矛盾的一个主要根源就在于主体性哲学的内在缺陷，笔者通过对主体性哲学内在缺陷的分析，指出了作为主体性哲学乃至现代性思想的核心的“理性”观念，已经日益变成了缺乏内在张力的“工具理性”，并导致了人类的终极意义的缺失和自由的异化等一系列社会后果，使现代法律的内在社会调解机制逐渐僵化，内在批判力逐渐丧失。
正文的第六部分，笔者指出要想解决法律现代性的内在矛盾，必须寻求理性模式的转换。哈贝马斯通过“沟通理性”，重新为现代政治和法律确立了规范性的基础。在完成了理性模式转换的前提之下，哈贝马斯批判了现代西方的两种法律范式：即合法性源于自身的自由资本主义时期的形式法和有组织的发达的资本主义时期的福利法。在“沟通理性”的基础之上，哈贝马斯建构了程序主义的法律范式，力图以此来解决法律现代性的内在矛盾。
在……
