贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究
作者： 陈洪兵 著
出版社：中国政法大学出版社 2015-4-1
简介： 贪污罪与掷用公款罪构成要件间不是对立、排斥关系，而是包容、克合关系。两罪之间的关键区别并非在于有无永久性非法占有的目的，而是类似于盗窃罪与不可罚的盗用行为之间的区别；具体而言，界定两罪应从挪用行为对于单位公款利用可能性的妨碍程度、挪用金额的大小、挪用时间的长短、挪用人本身的财力大小、公款的风险性程度等方面，进行综合判断；携款潜逃、平账、不入账等因素，只是判断的一种资料，不能绝对化；不管主观上是否想还，只要客观上没有还，就属于“不退还”；不管主观上是否想还，挪用公款数额较大不退还的，只需评价为挪用公款“情节严重”；掷用公款数额特别巨大不退还的，可以贪污罪判处死刑；不是自己控制支配下的公款，只可能成为贪污罪的对象；长期挪用公物的，应该且能够以贪污罪定罪处罚。巨额财产来源不明罪的实行行为不是拒不说明财产来源的不作为，而是拥有来源不明的巨额财产，因而属于持有型犯罪；该罪不是举证责任倒置，而是一种立法推定，是证明对象的变更；该罪的溯及力及追诉期限起算的时间节点均为结束非法敛财之日，通常为离退休之日；该罪只是在理论上有成立共犯的可能，但实践中难以认定；夫妻双方均为国家工作人员的，也不宜认定成立本罪的共犯，因而在来源不明财产数额的计算上不能适用“部分实行全部责任’’归责原则；家属参与保管财产的，应单独以妨害司法罪论处；主动交代存在来源不明的巨额财产的，能够成立该罪的一般自首和特殊自首；由于我国目前尚未建立完善的财产申报制度，该罪判决生效后查明财产真买来源的，只要行为人已尽自己所能积极地说明了财产来源，就应当启动审判监督程序撤销原判，重新做出判决。 巨额财产来源不明罪只是贪污贿赂罪的兜底性犯罪，而非整个经济犯罪、财产犯罪的兜底性犯罪，因而，“不能说明来源”，是指不能说明非来源于贪污贿赂所得，故收受红包、礼品等违纪所得，以及因证据等因素不能查买但可能来源于贪污贿赂所得的，应当计入不明财产数额，但若存在来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等非贪污贿赂所得的可能性与合理性的，不应计入不明财产数额；现金、存款以外的动产、不动产，原则上应以购入时价格计算价值，已经作为以往支出计算的，不应在现有财产价值中重复计算；确已查明的非合法收入的孳息部分，不应计入不明财产数额，但应予以追缴；经营收益、炒股盈利、卖房获利，应将当初投资额计入以往支出，而不应计入合法收入；隐瞒境外存款又不能说明来源的，应以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪数罪并罚。 关于渎职罪，理论与实务存在诸多认识误区：混淆违法与责任、将“重大损失”与“情节严重”区别对待、混淆事实上的因果关系与刑法上的因果关系、混同实害犯与结果犯、混淆溯及力与追诉时效等。因渎职行为通常只是结果发生的间接原因，即便行为人对“重大损失”持希望或放任的态度，以渎职罪法定刑处罚也能做到罪刑相适应，故理论上有关滥用职权罪罪过的争论，没有实际意义；只有根据规范的保护目的，能够将“重大损失”归属于行为人时，才能肯定渎职罪的因果关系；可将渎职罪大致分为行为犯、实害犯、情节犯三种类型；渎职行为完成时为渎职罪溯及力确定的时间点，而非重大损失发生之日；实害犯及情节犯类型渎职罪的追诉时效，应从发生实害或情节严重时起算；只有行为犯类型的渎职罪存在未遂。 《刑法》第397条中“本法另有规定的，依照规定”，并非特别关系法条竞合适用原则的重申，而是一种重法适用的指引与提醒，属于注意性规定。行为同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪构成要件，以及行为不符合特殊渎职罪构成要件，但符合普通渎职罪构成要件的，可以转用普通渎职罪定罪处罚；滥用职权罪与玩忽职守罪之间存在竞合，必要时可将滥用职权的犯罪事实评价为玩忽职守罪；特殊渎职罪之间存在广泛的竞合，竞合时从一重处罚；渎职罪与故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、敲诈勒索罪等相关人身犯罪、财产犯罪之间可能存在竞合，从一重处罚即可。
