2017年国家司法考试三校名师讲义刑法
作者： 三校名师组
出版社：中国政法大学出版社 2017年01月
简介：
佳书在手，刑法学透法治潮流浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。我国正在进行的法治建设工作，需要公众及政府树立起奉法为尊的法治信念，同时更需要坚守公平正义理念、精通法律技术的法律人才。国家司法考试即是挑选法律人才和法律职业者的专门职业资格考试。由于2018年以后司法考试将会被改革为“法律职业资格考试”，即将来临的2017年司法考试是*后一次司法考试，难度可能会有大幅提高，考生更应把握这*后一次考试的宝贵机会，努力通过。刑法科目是司法考试中分值*多、难度*的学科。刑法命题往往对难度不设上限，甚至刻意追求案情的奇特疑难，注重深入精细、提升理论境界，使得很多考生叫难不迭。事实上，在备考刑法时，只要以达到专业水准为学习目标，遵从命题规律把握考点要领，勤学多练锻造判案能力，登堂入室涉足精髓，自然就会顺利通关。一、刑法司法考试的题型、分值及内容介绍刑法司法考试在题型、分值及考点分布等形式方面，近几年来变化不大、基本固定。（一）题型不变，分值稳定年份单项选择题多项选择题不定项选择题案例分析题论述题总计2016年21x1=21分13x2=26分6x2=12分22分081分2015年21x1=21分13x2=26分6x2=12分23分082分2014年21x1=21分13x2=26分6x2=12分22分081分2013年21x1=21分13x2=26分6x2=12分22分081分（二）考点固定、重者恒重在司法考试中，刑法考试的考点也是固定的，基本上以下表80个考点为内容。司法考试常考的80个重点考点章节名80个重点考点刑法总论刑法概说（1）刑法解释:扩大解释与类推解释,当然解释,体系解释,文理解释,（2）罪刑法定原则;（3）空间效力,时间效力;（4）犯罪构成理论:客观不法-主观责任，先客观后主观判断顺序,（5）构成要件要素的分类客观不法(客观要件)（6）危害行为,实行行为;（7）不作为, （8）因果关系主观责任(主观要件)责任能力罪过形式（9）刑事责任年龄;（10）刑事责任能力（精神病）,原因自由行为（11）故意的认识要素;（12）故意,过失的区分;（13）事实认识错误犯罪排除事由（14）正当防卫,紧急避险;被害人承诺；（15）违法性认识错误犯罪的未完成形态（16）犯罪预备,犯罪未遂,犯罪中止;（17）未遂与不能犯共同犯罪（18）共同犯罪:共同犯罪的概念;共同犯罪的成立,承继共犯,间接正犯,共犯从属说,教唆犯,帮助犯共犯与身份,部分中止,共犯脱离,共犯认识错误单位犯罪（19）单位犯罪 罪数形态（20）想象竞合犯,结果加重犯,牵连犯,吸收犯,事后不可罚;（21）分则规定刑罚体系（22）禁止令,社区矫正;（23）死刑;（24）剥夺政治权利,财产刑,职业禁止刑罚裁量（25）累犯;（26）自首;（27）立功;（28）数罪并罚刑罚执行（29）缓刑,减刑,假释刑罚消灭（30）追诉时效刑法分论分论概说(31)法条竞合第2章危害公共安全罪（32）公共安全的含义;（33）放火罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共安全罪;（34）破坏公用设施犯罪;（35）涉枪犯罪;（36）交通肇事罪,危险驾驶罪;重大责任事故罪（补充:恐怖犯罪）第3章破坏社会主义市场经济秩序罪（37）生产销售伪劣产品罪（生产销售假药罪,生产销售有毒、有害食品罪）;（38）走私犯罪; （39）非国家工作人员受贿罪, 为亲友非法牟利罪;（40）假币犯罪,洗钱罪;（41）集资诈骗罪,贷款诈骗罪; *诈骗罪;保险诈骗罪;（42）逃税罪,骗取出口退税罪;（43）知识产权犯罪;（44）非法经营罪,强迫交易罪第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪（45）故意杀人罪,故意伤害罪;（46）强奸罪,猥亵犯罪;（47）非法拘禁罪;（48）绑架罪;（49）拐卖妇女、儿童罪;（50）诬告陷害罪;诽谤罪,侮辱罪; （51）刑讯逼供罪,暴力取证罪;（52）遗弃罪,虐待罪,虐待被监护、看护人罪;（53）*类犯罪;（54）重婚罪,强迫劳动罪第5章侵犯财产罪（55）他人占有的财物,非法占有目的;（56）抢劫罪（转化型抢劫,抢劫致人死亡）,抢夺罪; （57）敲诈勒索罪;（58）盗窃罪（五种形式）;（59）诈骗罪（与盗窃区分）;（60）侵占罪（与盗窃区分）;（61）故意毁坏财物罪,拒不支付劳动报酬罪续表章节名80个重点考点刑法分论第6章妨害社会管理秩序罪（62）妨害公务罪,伪造证章犯罪; （63）寻衅滋事罪,聚众斗殴罪,虚假信息犯罪; （64）妨害司法犯罪;（65）组织、运送他人偷越国（边）境犯罪; （66）文物犯罪; （67）非法行医罪,医疗事故罪; （68）林木,环境犯罪 ;（69）毒品犯罪；（70）组织卖淫罪,强迫卖淫罪;（71）淫秽物品犯罪第8章贪污贿赂罪（72）国家工作人员;（73）贪污罪;（74）挪用公款罪;（75）受贿罪,利用影响力受贿罪,行贿罪;（76）私分国有资产罪,巨额财产来源不明罪第9章渎职罪（77）本章法条竞合,罪名认定,罪数;（78）滥用职权罪，玩忽职守罪;（79）徇私枉法罪,司法工作人员犯罪;（80）其它渎职罪名考生在应试复习时，应当先有“考点意识”，按照上述80个考点顺序复习，逐个考点深入学习、各个突破。做到胸中有丘壑，考试自然定乾坤。刑法命题考点虽多，但重点考点基本固定。在刑法总论中，因果关系、主观责任要件（故意、过失、认识错误）、共同犯罪、罪数形态；刑法分论中的“三章加两节”罪名：第4章侵犯人身权利罪、第5章侵犯财产罪、第8章贪污贿赂罪、第3章第5节金融诈骗罪、第6章第2节妨害司法罪，以及第9章渎职罪中的滥用职权罪、徇私枉法罪，第2章危害公共安全罪中的涉枪犯罪、交通肇事罪、危险驾驶罪，都是重点必考点，也是分值分布*多的考点，同时也是难度较大的考点。例如，财产犯罪中诈骗罪与盗窃罪的区分（包括“三角诈骗”与盗窃罪间接正犯的区分）、侵占罪与盗窃罪的区分、受贿罪的共同犯罪及与利用影响力受贿罪的关系，是“亘古不变”的必考点。考生在复习时，应当对以上重点考点逐个突破。二、刑法司法考试的命题特点在考试理念和命题方式方面，刑法司法考试的有求精求细、深入严密、奇特怪异的特点。（一）事例奇怪，剑走偏锋刑法试题的主要形式是小案例，但这些案例设置的案情一般都非常奇特怪异，不走寻常路，而是剑走偏锋。例如，即使是对*简单的考点刑事责任年龄、刑事责任能力（例如2015/2/2、2016/2/3）的考查，也都不是考简单的识记背诵，而通常考查“隔时犯”“原因自由行为”等问题。其目的是以案情的疑难，考查考生的分析能力、推理能力和理论基本功。（二）注重推理，强化理论当前的刑法考试，不仅对法条、立法解释和司法解释、*人民法院和*人民检察院的指导性案例和权威判例、刑法理论中的经典案例进行考查，更重要的是对刑法的基本思维方式、推理方法进行考查。例如，犯罪构成理论、刑法解释方法、案例间的类比适用方法，是*基础的刑法适用方法，几乎在每年的刑法命题中都会出现。例如，近几年对“择一故意”问题的考查（2015/2/16、2016/2/5），实际上是对客观不法、主观责任相统一认定罪名、运用罪数规则合并处理思维的运用。这些思维方式、推理方法的运用，没有法条明文规定作为依据，也没有成例可以参照援引，全凭考生自己去“裁断”。因此，需要锻炼思维，注重推理。刑法考试的另一项重要内容是对刑法理论知识进行深入考查。例如，对于不作为犯、因果关系的认定、认识错误、共同犯罪的理论、罪数理论与法条竞合、财产犯罪中“财物”“他人占有”“非法占有目的”的理解，等等。对于这些刑法理论知识，不仅需要精细深入地掌握细节内容，而且需要能够熟练地运用于实务判断。（三）考点精细，问题艰深刑法是*为精确的法学学科，是“法学中的数学”。每个考点都不是泛泛而考，而是考查得非常精细深入。即使是对法条字句、含义进行考查，也要求能够细致辨别概念内涵、外延，所包括的事项和范围，考查得相当精细。往往非常注重细节，细节决定成败。三、坚持正确理论立场，理性对待不同观点刑法理论有很多不同的立场，对于同样的问题也会有很多不同的观点。备考考生经常迷茫：到底应当相信哪种理论？这首先就必须站对立场、选对观点。否则，走错了路，误入歧途、走火入魔，基本上就不可能通过司法考试。（一）司考立场：温和的刑法新理论司法部在刑法命题给定标准答案时，一贯坚持“温和的刑法新理论”。首先，应当坚持新理论（实际上是德日刑法理论），反对旧理论（前苏联刑法理论）。例如，在犯罪论体系上，坚持客观不法-主观责任，先客观后主观的阶层体系；在共同犯罪中，认为“不法是共同的，责任是分别的”，共同不法即可以成立共同犯罪。考生在备考学习刑法时，必须抛弃前苏联刑法旧理论，坚持德日刑法新理论，才能做对刑法题目。其次，要强调温和的新理论，反对过于偏激的理论学说。司法考试是要挑选法律人去从事司法实务，题目中的案例结论必须能够在司法实践堪为实用。因而观点不能胡思乱想不受限制，不服规范瞎讲乱讲。温和的刑法新理论是指既要以德日刑法新理论为基础，又要注重实用性，注重法条规定、经典观点、权威判例。因此，司法考试命题如果有法条依据的，就必须按照法条依据去认定结论，不能随便乱讲。例如，捡到*以后到ATM机上去使用如何定性（2015/2/7）？官方答案为：按照司法解释，构成*诈骗罪，并不构成盗窃罪。因此，考生在复习时，不能受到没有依据、没有逻辑的偏激之辞的迷惑。刑法中确实存在很多理论争议，但考生需要区分主流观点与少数观点。如果试卷中没有明确要求大家用少数观点做答，那么就必须按照主流观点来答题。只有说明可以“同时答出不同观点和理由”时，才应将主流观点、少数观点都要写上。（二）冷静对待“多观点题”近年来，刑法考试经常出现“多观点题”题型。亦即，在考查争议观点时，命题者要求考生答出不同观点，或者先在题干中列出不同观点，然后要求考生根据不同观点推理结论，而并不强迫考生在争议问题上“选边站”。例如，每年的案例分析题都会有一两问出这种题型。对于这种“多观点题”，考生需要注意：首先，在平时学习时，需分清通说观点与少数观点，区分主次和轻重。在司法考试中，如考题无明文特别提示要求按少数观点进行判断的，一律须按多数通说观点进行判断；只有题干中明文提示要求按少数观点进行判断的，才能依据少数观点进行判断。因此，应当将精力着重放在多数通说观点上。尤其是，初学刑法者，开始应当首先掌握多数通说观点；只有学到一定程度时，才掌握少数不同观点。例如，处理具体事实认识错误时，“法定符合说”是多数通说观点，“具体符合说”是少数观点。对于“不法”的理解，通说多数观点是“客观不法论（结果无价值）”，少数观点是“主观不法论（行为无价值）”。共犯（教唆犯、帮助犯）的成立，通说是共犯从属说，少数观点是共犯独立说。盗窃罪中盗窃行为的界定，通说是“秘密窃取说”，少数观点是“平和的转移占有说”。死者的遗物，通说认为是观念上的他人占有物，少数观点认为是无人占有物。基于不法行为而交付的委托保管物，通说认为是他人占有物，少数观点认为法律上无占有，等等。其次，熟悉“多观点题”的答题方法。由于“多观点题”已经成为一种常见题型，因此考生在复习时（特别是冲刺之前）就要进行一定的演练。知晓不同观点的原理和理由，知道推理出来的不同结论。先写通说多数观点，再写少数观点。本教程在讲解到“真的争议问题”时，均采用先叙述通说，再提示性叙述少数观点的写作方法，在讲义特别以“观点辨析”的标题和内容出现，叙述不同观点，标明何为通说、何为少数观点，并相应配以事例。四、刑法的“三阶式”学习方法：逐级进阶，提升水平王国维讲读书有三重境界：*重境界，昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路；第二重境界，衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴；第三重境界，众里寻她千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。学习刑法也有同样的三重境界：*重境界时貌似清晰，第二重境界时难得糊涂，第三重境界时洞若观火。刑法每个考点的知识结构，也可由易到难分为三重境界、三个阶层。以诈骗罪这个考点为例：一阶：基本知识 二阶：细致解析 三阶：司考重点客观不法 客体（法益）客观要件 财产权 1?行为：诈骗行为 2?行为对象：公私财物3?（既遂）结果：控制住财物 4?因果关系 他人效力更高的占有 五个环节，核心是骗取他人处分 他人占有财物的认定 （7种事实占有，一种观念占有） 相当于民法中的“持有”（包括事实占有、法律占有、持有效力更高） 小宗物品置于手中，大宗物品移出特定控制区域 得财与实行行为无因果关系不是既遂 所有权人诈骗问题1?诈骗罪与盗窃罪的区分；2?三角诈骗与盗窃罪间接正犯诈骗罪与侵占罪区分既未遂的认定 主观责任 主体要件 主观要件 1?责任年龄：已满16周岁2?精神正常 1?诈骗故意 2?非法占有目的14~16周岁先诈骗后暴力，可否构成转化型抢劫1?明知他人占有且处分 2?排除他人占有意思，利用意思 具体认定诈骗罪*阶层的知识（基本知识）是其构成要件要素。客体（法益）：财产权；客观不法要件：（1）行为：诈骗行为；（2）行为对象：公私财物 ；（3）既遂结果：控制住财物 ；（4）因果关系。主体责任要件：（1）责任年龄：已满16周岁；（2）精神正常；（3）诈骗故意；（4）非法占有目的。知道了*阶层的知识（基本知识），可以考过本科考试、研究生考试，但很难考过司法考试。诈骗罪第二阶层的知识（进阶知识）是对具体构成要件要素的细致解释。例如，解释诈骗行为要素时，通常认为由五个环环相扣的环节组成：行为人实施欺骗行为（虚构事实、隐瞒真相）→被骗人产生（或继续维持）认识错误→被骗人基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财物→被害人遭受财物损失。其中*为核心的是被骗人是具有处分（转移占有）权限的人；被骗人有处分行为，要求被骗人有处分财物的意识（意识处分行为说）。即被骗人在交付财物时，主观上认识到自己将特定财物转移给行为人占有，需对于财物的性质、数量需要有认识。由此，形成了诈骗罪第三阶层的知识（司考必考点和疑难考点）：（1）盗窃罪与诈骗罪的区分：有诈骗不一定是诈骗罪，被骗人有处分（转移占有行为）才是诈骗罪。①被骗人有无处分（转移占有）的行为；②被骗人（被害人）有无处分财物的意识。（2）三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分：看被骗人客观上有无处分（转移占有）权限。学至第三阶层，才会知道司考考查什么，如何答题。例如以下真题，选项A、选项B、选项D考查盗窃罪与诈骗罪的区分，选项C考查三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分。2016/2/17?关于诈骗罪的认定，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）?（）A?甲利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接，通过预先植入的木马程序取得他人财物。即使他人不知点击链接会转移财产，甲也成立诈骗罪B?乙虚构可供交易的商品，欺骗他人点击付款链接，取得他人财物的，由于他人知道自己付款，故乙触犯诈骗罪C?丙将钱某门前停放的摩托车谎称是自己的，卖给孙某，让其骑走。丙就钱某的摩托车成立诈骗罪D?丁侵入银行计算机信息系统，将刘某存折中的5万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处由此，在学习刑法时，应当以考点为序，对80个考点逐个学习、逐个突破。而在对每一个考点进行学习时，都要由浅到深学习三阶层知识结构。首先知晓*阶层的知识（基本知识）即构成条件或构成要件要素；然后深入学习对具体构成条件或构成要件要素的细致解释；*后把握住第三阶层的知识，即司考必考点和疑难考点，并结合真题和练习题反复训练，达到实务运用的程度。这样才能学好刑法、学透刑法。五、本教程的使用方法和通关秘诀本教程是当前*好的刑法司考辅导书。基于“一书在手，刑法学透”的理念编写，囊括了司法考试的所有考点内容（包括*的法条、刑法司法解释），在观点上坚持司法考试的官方理论（即温和的刑法新理论）。内容包括刑法基本制度、理论知识，法条规定、立法司法解释，权威判例，典型事例和案例、解题方法和思考步骤，经典真题及解析、答案，扩展习题及解析、答案，思考题，可谓面面俱到，无一疏漏。应考司法考试的考生只要将本教程这一本教程读透、学透、参透，就能达到考试所要求的学识水平，顺利通过刑法科目的考试。在篇章体系上，本教程每个章节、罪名（每个考点）是由“考点说明”“相关法条”“知识点讲解”“观点辨析”“考点归纳”“经典考题”“拓展习题”等部分组成的。“考点说明”是对重要考点及细节的提示，“相关法条”是对刑法条文依据的援引，“知识点讲解”是对法条的解释、理论的论述，“观点辨析”是对重大理论争议各种观点的陈述，“经典考题”是对以往真题的例举，“拓展习题”是对未来考试素材的预测。在讲解具有一定难度的理论问题时，采用“夹叙夹议”的方式，先讲观点，再举事例予以说明。对于以往真题，也是分别编排在各个细节性的知识之下。对于疑难问题，配以图示、表格、公式，以使考生更为容易地理解和运用。对于重点内容，以不同方式予以标记：★为每年重点必考内容；☆为本年考试可能性较大的内容。很多考生经常问：如何通过司法考试，如何学习刑法。我的回答是：把本教程读透、学透、参透即可。对于没有法学基础知识的新入门者而言，本教程需读三遍：*遍，基础准备，将书读厚，主要任务是读讲义，做真题。“不求甚解”地泛读，将本教程从头到尾完整读一遍。了解刑法的基础知识、基本制度规定，大体明白刑法考试的知识点，掌握刑法的基本思维方式（例如“客观不法-主观责任”的犯罪论体系、对刑法分则条文的分析和构成要素的解释）。了解“刑法讲些什么”“考试考些什么”。第二遍，“择其精要”地精读，将书读薄，主要任务是习考点，练习题。按照80个考点的顺序，重点突破难点、疑点。对于必考点一定要求深入了解、判断事例要求界限明确。第三遍，把书读成自己的，活学活用，查缺补漏。对于本教程中真题、扩展习题，结合所学知识进行演练，弄懂原理，能够引申发挥。多做练习，将所学知识转化为做题、定案的能力，以“百练成仙”。当然，对于具有一定法学基础考生（法学本科学生）而言，可以跳过*遍“不求甚解”泛读，直接进入第二、第三个步骤。在学习内容上，踏实地完成了“学习制度理论知识——回顾以往真题——勤学勤练习题——预测未来考题”这些环节，使自己的水平由基本知识水平提升至精细知识水平，再到把握司考疑难点、以堪解决实务疑难案件的水平，距离司考通关也就不远了。只要参透本教程，在2017年司考刑法科目上取得高分就不在话下。学在于勤，业在于精。希望这部以精细明确、浅入深出、文例并举见长的刑法教程，能为各位法律学人学好刑法、顺利通过司法考试助上一臂之力。也希望本教程为诸位打开一扇步入法律殿堂的大门，开辟一条通往成功的锦绣之路。
