监护制度比较研究
作者： 李霞著
出版社：山东大学出版社,2004
简介： 我们生活的世界是一个由成人主宰的世界，我们生活的世界是由强者主宰的世界。未成年人的利益、意思能力薄弱的成年人的利益时刻处于危险之中。虽然爱护未成年人、保护弱者是一种普遍的人类文化价值，是社会文明和传统美德的体现，但是在相当长的时间里，未成年人除了作为“问题”受到关注之外，他们的权利几乎被遗忘；意思能力薄弱的成年人除了受到被动的保护之外，他们残余的意思被忽略。因而，在法律上，他们被监护制度所关照。作为一项古老的法律制度，监护自罗马时代就成为市民法上的重要内容，沿承至今两千多年仍为各国私法上一项不可或缺的制度。对监护制度的研究也成为民法学者不敢懈怠的使命。本课题的研究也正是基于对此古老法律制度的敬畏，经过三年多的研究呈现给读者。随着研究的深入，监护制度覆盖的两大部分内容——未成年人监护和成年人的监护日渐丰满，溢出本书三十余万字的容许量，只好将未成年人监护制度作为先期成果付梓，虽然本书书名为《监护制度比较研究》，实为未成年人监护制度的比较研究。关于成年人监护制度有待作者再继续研究并于以后交付成果。
21世纪的当今，在国际人权的广阔背景下，以“儿童最大利益”为主旨，关于未成年人的地位、权利、发展和保护，从家庭到社会，从学校到国家，进而跃居到国际社会主旋律，成为共同关注的世界性主题，彰显出未成年人权保护的国际化主色调。1924年的《日内瓦儿童权利宣言》揭开未成年人权利国际性保护的序幕。1959年联合国成立后的《儿童权利宣言》向世界呼吁：“儿重因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括适当的法律上的保护。，’之后，在诸多国际性的人权保护的法律文本中，都有关于未成年人的保护问题，由此形成了儿童保护的多向度、多层面特点。
随着国际人权运动浪涛的激荡，联合国于1989年11月20日在第44届联合国大会纪念《儿童权利宣言》实施三十周年之际通过了《儿童权利公约》。1989年《儿童权利公约》(以下简称《公约》)的制定和颁行是第一个专门保障儿童权利的国际性法律文件，它完成了未成年人权利保护的根本性转向，是人类文明史上的界碑。早在1978年联合国人权委员会会议上，波兰的亚当‘洛帕萨教授(adam lopatka，后为《公约》起草工作组主席)就倡议起草儿童权利公约。1979年纪念《儿童权利宣言》二十周年和庆祝国际儿童年成立大会上，波兰政府提出《公约》草案的正式文本，并于1980年提交联合国人权委员会工作组讨论。西方几个大国最初的态度并不十分积极。一方面，它们试图削弱首倡者的重要性；另一方面，又设法放慢、延长草拟过程。因为在他们看来，有些强调意识形态的国家想在《公约》中否定儿重政治权利的做法降低了《公约》的立法标准，如里根政府就试图在《公约》中加进一些反映各种公民和政治权利的条款。这种事态使《公约》的起草一再陷入困境。然而自1986年以后，联合国儿童基金会开始在《公约》的准备中发挥积极作用，特别是鼓励发展中国家加入《公约》的起草，从而使《公约》草案获得国际社会的广泛认同，并为《公约》的实施打下了坚实的基础。毋庸讳言，与人权领域其他公约一样，该《公约》也是各国间妥协的产物，它糅合、反映了不同的社会法律制度、不同宗教信仰和价值观念的国家的各种观点。发展中国家关注的侧重点是儿童的基本生存权，如保健、医疗、教育等；而发达国家则更强
调民主自由权利，如宗教信仰、通信自由、隐私权等。制定《公约》的十年，也是各方寻求妥协的过程，或者说是东西方价值观念进行折衷的十年。终于，1989年11月联合国大会通过了这个《公约》，并同时获得世界各国的广泛接受。正如p.奥斯通philip alston)先生所指出，《公约》显示了国际人权领域半个世纪以来追求“普遍性的”人权的成就，它发展并重新建构了四十五年前《世界人权宣言》中的相关原则。特别是在《公约》中为保护儿童权益所遵行的具有纲领性质的最大利益原则，更是得到了人权学者和人权活动家的关注。该原则为考察不同的文化价值和普遍的人权标准提供了理想的参照，西方学者就此问题展开过激烈的讨论。
作为全面反映儿童生存和发展权利的国际公约，是世界各国为保护儿童所达成的通识，监护制度作为保护儿童权利的基础框
架制度必然受其影响，其意义在于以下三点：
1．《公约》确认儿童成为权利的主体，是首次明确承认儿重享有权利而国家负有“尊重和确保”责任的全球性文件。《公约》
赋予了儿童的这种权利地位或资格，反映了人们意识到儿童是易遭受侵害的社会成员，需要给予特殊的保护。
《公约》给予儿童的特殊保护，并不是仅仅针对作为家庭成员或者其他社会成员存在的儿童，而是针对儿童本身，即儿童所
拥有的权利并不意味着父母或其他相关保护人或组织也有相同的权利。儿童是独立的人，不依赖于他(她)同其他(她)保护他们的个人或组织之间的关系。《公约》不仅将儿童确认为权利的主体，而且让儿童有可能在国内司法系统或行政程序中主张这些权利。这种程序性权利使儿童地位发生了可执行的转变，儿童从保护措施的消极“客体或对象”转变为权利的积极主体。过去保护儿重是一种恩赐，甚至是对儿童的一种怜悯，现在儿童成为权利的主体，监护制度的性质也发生重大转向，从以父母权利(权力)为主导到以儿童权利为主导。
2·《公约》确认了儿童权利的内容，成为衡量监护制度保护内容的标准，也成为监护监督的依据。《公约》既是儿童权利的巩固者，也是儿童权利的开创者。《公约》综合了八十个直接或间接有关儿童权利的文书中表达的儿童权利。《公约》还创设了新的儿重权利，如儿童的生存与发展权，禁止以任何形式对儿童的剥削等。对于监护制度而言，监护者需要以此内容为标准行使权利和履行责任，一旦监护者忽视或侵害这些儿童权利，政府或非政屙组织就可以介入，依照这些权利标准干预违规的监护辜务，使儿童权利得到更好的保护与实现。
3·《公约》对成员国国内监护实践的影响。对于一些国家而言，依照本国的宪法，国际条约的内容直接成为本国法律的一部
分，因此在这些国家，《公约》经由国内法律程序可以在法庭上直接被引用，从而具有普遍效力，具有可执行力。而对于所有的成员国而言，《公约》是有效地倡导儿童福利的压力。一旦加入本《公约》，政府就会受到内在压力，这些压力来自于那些按照《公约》规定行动的个人和组织。这些儿童权利的倡导者的行为包括监督政府执行《公约》的情况以及发现实施中的缺陷与不足，他们也会要求国家为提高和确保儿童福利提供财政支持。《儿童权利公约》对未成年人的监护和家庭保护给予了极大的关注，提出了多方面的要求，是现代未成年人监护制度的共同标准，也是未成年人利益保护的要求，更是《公约》对192个缔约国的监护立法及其行动实践的倡导，反映了当代未成年人监护社会化和监护制度公法化的转向。中国加入《儿童权利公约》昭示着中国的民法典的制定乃至正在实施的《婚姻法》、《未成年人权益保障法》等相关法律，应该检讨与反思固有的理论预设和现行法律规范，使之与全球化的未成年人保护的现代理念产生共鸣，即未成年人是独立的个体，而不是父母的个人所有物，不是附属于父母。为了保护儿童、纠正成年人，尤其是父母不当地对待未成年人的方式，国家应该积极介入未成年人监护的私领域，这也是指导我国未成年人立法与司法实践的基本理念。
在重视对未成年人权利保护的同时，我国还应建立未成年人保护的单独机构，以促进未成年人权利的实现。联合国鼓励成员
国设立保障儿童权益的专门机构，以促进儿童权利的实现。目前，世界上至少有四十多个国家建立了儿童事务监察员制度。在
欧洲，设有这种独立机构的国家因此受到欧洲理事会的褒奖。欧洲儿童发展战略委员会和欧理会还专门任命一名儿童事务代表。
1997年欧洲儿童督察员系统建立，与独立的欧洲人权组织接通。二者联合起来倡导儿童权利，共同改善儿童生活环境促进儿童独
立机构的发展。
我国对未成年人监护制度，无论是法学研究，抑或监护立法，还是监护理念，都滞后于当下国际社会对儿童权利保护和儿
童事业发展的要求和进程，滞后于世界先进诸国的监护制度变革潮流，为此，在当今的全球一体化趋势下，对该制度的研究更加
. 急迫必要。
总之，本课题的研究旨在促进我国的未成年人立法，探讨我国现行民法中监护制度的不足，借境域外各国(地区)的立法模
式，革除陈念，完善正在制定的民法典，并推动司法实践。
