Forum on Criminal Investigation.Vol. 1
作者： 赵永琛，何家弘主编
出版社：法律出版社,2003
简介：书摘
(二)警察圈套与引诱者
——引诱者一般不负刑事责任
大陆法系刑法理论认为，公务员依法履行职务的行为必须符合一定的条件，才能成为违法阻却事由。这些条件是：第一，行为人必须是公务员；第二，职务行为必须具有一定的法律依据，至于对合法性的认定，一般认为只要形式上合法即可阻却违法性，实质上是否合法不影响阻却违法性；第三，职务行为不能超越行为人的职权范围，对于滥用职权的行为应当以非法行为论。符合上述条件的公务员依法履行职务的行为是法定的违法阻却事由。警察圈套是警察或其代理人在依法履行侦查犯罪职务过程中的职务行为，因而对于警察和其代理人来说，符合一定条件的警察圈套是一种法定的违法阻却事由，因此警察和其代理人不负刑事责任。这些条件是：第一，行为人必须是警察或其代理人；第二，其职务行为必须具有一定的法律依据，即在形式上其必须具有侦查犯罪的职权；第三，警察或其代理人的行为不能超越其职权范围，如不能制造犯罪、不能参与犯罪等。在美国，对于警察圈套，警察和其代理人一概免除刑事责任。在英国，警察圈套属于服从命令的行为。服从命令的行为很少成为刑法上的辩护理由，当然有些行为如是为促进司法而依法实施时则是合法的，而在其他情况下则是非法的。下属应对自己服从命令中的任何不法行为承担严格责任。因此，一名士兵或海员或警察如违法侵犯了任何人，则不能以他的行为是依照其上级甚或是国王本人的命令来为自己辩护。警察圈套如果同时具备下列三个条件，则警察不负刑事责任：第一，犯罪行为实施者没有造成不可挽回的显著损害；第二，警察没有实际参与犯罪活动；第三，警察圈套事先得到警察局长的同意。如果不同时具备上述三个条件，则警察圈套的诱使者至少应负教唆的责任。因为，警察或者其他司法官员以及他们的代理人虽然有侦查犯罪的权力，但是没有帮助或者唆使犯罪的一般授权。我国刑法对警察圈套中警察、其他侦查人员及其代理人的刑事责任没有规定。刑法理论和司法实践对此关注很少。笔者认为，社会危害性是犯罪最本质的特征。区分一个行为罪与非罪的基本标准。即视其是否具有社会危害性。但是现实社会是纷繁复杂的，常常出现一个行为，从表面上看，似乎具有社会危害性，具备了刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，而实际上该行为由于存在特殊的条件不具有社会危害性。这类行为就是刑法理论上所谓的排除社会危害性的行为，包括正当防卫行为、紧急避险行为等。我国刑法只规定了正当防卫行为和紧急避险行为是排除社会危害性的行为，应当免除刑事责任，对被害人同意的行为、执行命令的行为、正当业务的行为等没有规定。刑法理论和司法实践，一般认为这些行为属于有条件的排除社会危害性的行为。警察圈套属于执行命令的行为。因此，警察、其他侦查人员及其代理人，只要是执行了合乎法定程序的命夸。造成了对社会的危害，执行命令的人主观上没有罪过，不能追究其刑事责任。也就是说，对于符合一定条件的警察圈套，警察、其他侦察人员及其代理人应当免除刑事责任。这些条件就是上述英国关于警察圈套的诱使者不负刑事责任的条件。否则，对警察、其他侦查人员及其代理人应当视具体案情，或者依照刑法关于教唆犯的规定追究其刑事责任，或者根据片面共犯的理论依照刑法相关的规定追究其刑事责任。
