Study on principle of abstraction of juristic act of real right
作者： 张康林著
出版社：中国政法大学出版社,2009
简介： 《德国民法典》的精华在于设立总则编，总则编中最卓越的成就在于创
立法律行为制度，法律行为制度中最突出的成就在于创立物权行为理论，而
物权行为理论中最精深、最抽象、最玄妙之处在于其无因性。德国比较法学
家茨威格特和克茨称其为“德意志法系的典型特征”。可以说，物权行为无
因性理论是德国法的最大成就，也是民法学界争议最多、最大的问题之一。
争议的意义已超越了该理论本身，从民事理论建设方面，对它的深入研究不
仅标志着中国物权法理论的成熟，而且将深刻影响我们对于德国法系民法基
本理论的理解和掌握；从民事制度建设方面，它关系到中国物权法许多具体
制度的设计，而且关系到包括债权法在内的其他制度乃至于整个民法典的体
系和制度的设计，只有正确解决了最具抽象性的物权行为无因性问题，才能
解决诸如物权变动规则和原则、不当得利、公示公信、善意取得、无权处分
、权利瑕疵等一系列重大理论和制度建设问题，它处于整个民事理论的关节
点，具有一通百通的效应。从这个意义上说，物权行为无因性理论值得我们
花气力探索研究，以期在通透理解该理论的基础上有所超越与突破，能对其
作出合理的解释、正确的舍取，能把与其相关的一系列制度盘活，使之相互
衔接、协调。
本文约30万字，共五章。第一章为物权行为无因性理论历史考察，介绍
了物权行为无因性理论的历史起源、形成和确立过程；第二章为物权行为无
因性理论的评析，分析了物权行为无因性理论形成的具体历史背景以及它的
功能、价值和弊端；第三章为我国未来民法典对物权行为无因性理论的舍取
，结合我国对物权行为无因性理论的继受与发展状况，得出了初步结论：否
定物权行为理论，吸取其合理内核，即物权变动中的法律事实的区分以及由
此而引起的物权关系与债权关系的区分；第四章为物权行为理论舍取后的效
应体系，具体阐释了在舍弃物权行为无因性理论之后，它对一系列民事制度
的影响效应问题，即如何澄清负担行为与处分行为的区分、解决无权处分问
题以及不当得利返还请求权的性质再界定等问题；第五章为物权行为无因性
理论的功能代替。在认清了善意取得制度、公示公信原则和物权行为无因性
理论在保护交易快捷、安全的原理和具体运作机制方面的异同之后，建议用
善意取得制度和公示公信原则取代物权行为无因性理论及其制度。
一、物权行为无因性理论形成的历史轨迹
本章共有三节。本章的目的在于回顾物权行为无因性理论形成的发展线
索和历史状况，为下一步的理论评析、舍取、舍取后的效应体系以及功能代
替打下基础。
第一节为无因性理论的概述，把无因性问题定位于法律行为的无因性问
题，论述了法律行为的概念、与无因性相关的法律行为分类以及无因性的体
系，指出法律行为无因性的特定含义是指物权行为无因性。
第二节为物权行为无因性理论的历史考察。从罗马法中的交付制度入手
，分析了交付是否需要有所有权转移的合意，是否需要有正当原因，其正当
原因到底是指什么并对其进行历史性的解读。经过历史考察和解读，笔者得
出的结论是：
第一，罗马早期的外邦人交易上的“交付”以及罗马人转移略式物上的
“交付”，仅能产生占有的效力，而不能产生所有权的转移，后来随着外邦
人与内邦人、要式物与略式物分类的取消，“交付”均能产生所有权转移的
效力。
第二，交付当然需要有正当原因，这是人类法律的朴素良知。但是，在
原始罗马法文献中存在着“有因说”与“无因说”的内部矛盾，“无因说”
认为交付转移所有权不需要有交付原因，而“有因说”认为交付转移所有权
还需要有交付原因。其实“有因说”与“无因说”均是为了说明所有权转移
的正当性基础，这些零碎的片断背后均承载着不同的法律价值，如交易自由
、交易安全等价值，即在不同的场合，交付表现着不同的法律价值。
第三，交付的正当原因是指什么呢?后世的法学家对此展开了令人眼花
缭乱的解读。格鲁克认为交付的正当原因是“先期的债权债务关系”；萨维
尼通过从路人向乞丐施舍金币的特例中发现了交付的正当原因是所有权转移
的意思，即物权契约，而不是先期的债权契约，先期的债权契约只是交付的
“背景资料”；普赫塔认为交付的正当原因仅是所有权授受的意思，法律行
为的其余内容只不过是不重要的动机。由此可见，萨维尼发现了物权行为的
客观存在性，并发现了在一体性的法律行为中物权行为与债权行为的分离性
，但是他的物权行为理论还是建立在“有因性”的基础(债权行为)之上的；
而普赫塔则进一步发展了物权行为理论，把它建立在“无因性”基础之上。
第三节为物权行为无因性理论的形成和确立。在保护第三人交易安全的
旗帜下，后世学者戴恩伯格、耶林、温德沙伊德等人进一步发展了物权行为
无因性理论，即交付的正当原因是物权行为，物权行为的效力不受原因行为
效力的影响，从而把物权行为从内在独立性发展到外在独立性。
二、物权行为无因性理论之评析
本章共有三节。第一节分析了物权行为无因性理论形成的历史背景，从
四个方面来论证：其一，民族精神是它形成的强大精神动力；其二，观念论
的体系化的思想是它形成的学术背景；其三，资本主义工商业的快速发展是
它形成的实践需要；其四，私法自治的理念是它形成的直接催化剂。
第二节论述了物权行为无因性理论的功能和价值。从担负的社会经济功
能来说，物权行为无因性理论有利于保护交易安全，而交易安全正好迎合了
现代工商社会财货高速流转的潮流，适应了高度复杂的市场经济；它还有利
于促进交易的便捷与效率。从承载的法律价值来说，其一，物权行为无因性
理论有利于维护交易秩序，实现更高层次的公平正义；其二，它有利于贯彻
私法自治原则；其三，它有利于促进法律行为理论的完善和民法体系的完整
。
第三节分析了物权行为无因性理论的弊端，从以下四个方面展开论述：
其一，它是理性主义的产物。虽然深受历史主义的影响，但它终没有超脱历
史的局限，而是形而上学的先验论。其二，它带来了民事制度的迂回重复。
通过反思王泽鉴先生称为打通民法上的“任督二脉”的经典案例及其解析，
笔者可以得出结论，它远不如合同无效制度来得简单、明了、实用。其三，
它内部逻辑混乱。在仅存在双方当事人利益的情形，当债权行为不成立或无
效时，物权行为无因性理论一方面认为所有权转移具有法律上的原因——物
权契约；另一方面，它又认为保有所有权没有法律上的原因——债权行为不
成立或无效，双方得依不当得利制度互返财产。内部逻辑矛盾是物权行为无
因性理论难以理解的根源。其四，它的“中性伦理”影响了民法典价值体系
的和谐。交易安全的价值不能绝对化，在仅存在双方当事人利益的交易情形
，交易自由是最大的价值；即使在存在第三人交易安全利益的情形，交易安
全的价值也必须服从公共安全的价值，这是颠扑不破的法律原则。
三、我国未来民法典对物权行为无因性理论的舍取
本章共有四节。第一节分析了我国对物权行为无因性理论的继受与发展
状况：其一，论述了我国对它继受与发展的历史背景。其二，论述了我国对
它继受与发展的学术背景。围绕物权行为无因性问题，国内学者展开了广泛
、深入而激烈的讨论，形成了深厚的学术积淀，争论的结果分为三种观点：
肯定说、否定说、折衷说。其三，论述了我国对它继受的立法状况。我国现
行立法并未承认物权行为无因性理论。其四，论述了我国对它继受的立法状
况。我国的司法实践(司法解释和司法判例)亦表明并未继受物权行为无因性
理论。
第二节是我国未来民法典对物权行为概念的舍取。首先，对物权行为概
念进行定位，它是法律行为的下位概念；其次，通过比较分析，并运用属加
种差的方法，得出一个理论上的物权行为，即能够直接产生物权变动的法律
行为，并把它区分为几种不同类型的物权行为，然后回到实际生活中对其进
行逐一检验，笔者得出的结论是：物权行为只存在于范围狭小的生活事实中
，一是即时性的私益赠与关系；二是物权抛弃行为。前者只是生活事实的特
例，不具有普适性；后者与其称为物权行为，还不如还其“处分行为”的本
来称谓，处分行为的规则能更好地指导生活实际。尽管物权行为仅具有学理
上的意义，但是它的历史功绩不可磨灭。它贯彻着私法自治，通过区分不同
的法律事实从而区分不同的法律关系。
第三节为对物权行为独立性的舍取。从物权行为独立性的概念与前提，
即物权行为与其原因行为(负担行为)相互独立为切入点，通过对蕴含独立的
物权行为较为丰富的几个法律事实：“交付”、他物权的设立、所有权保留
合同(或条款)展开分析，笔者得出的结论是，独立的物权行为并不存在，它
们均被其原因行为(负担行为)所包含。物权行为独立性的主要功能是区分不
同的法律关系，然而，否定了物权行为独立性，我国的债权形式主义物权变
动模式同样能承载这一功能，这是一种简洁实用的立法模式。
第四节是对物权行为无因性的舍取。从物权行为无因性的价值、功能，
即对其保护交易安全、维护法律体系和谐的价值与功能展开分析，笔者得出
的结论是：物权行为无因性保护交易安全的功能实际上是公示公信原则之功
，而非仅仅委诸双方当事入之间的法律行为的效力；物权行为无因性维护与
不当得利返还请求权之间的和谐关系，实际上是把请求返还之诉所包含的权
利等同于不当得利返还请求权，把不当得利返还请求权等同于债权，这是割
裂历史的形而上学论。
总之，我国未来民法典立法应当放弃物权行为无因性理论，否定物权行
为无因性理论，用其他制度来代替它的功能。
四、物权行为无因性理论舍取后的效应体系
物权行为无因性理论的取舍，关涉该理论及其制度所承载功能的制度替
代的重大问题，更关涉法律行为、物权变动模式、善意取得、无权处分、权
利瑕疵、不当得利、损害赔偿等一系列重大民事制度的调整、衔接与协调的
问题。由于整个民事制度日臻成熟，而民法典更是以逻辑性和体系性为其主
要特点。因此，当我们选择了某一民事制度，也就意味着选择了与其逻辑性
、体系性相适应的一系列的民事制度，而舍弃某一制度亦会产生牵一发而动
全身的效应。我们在舍弃物权行为无因性制度之后，上述一系列民事制度如
何协调呢?这是摆在我们面前的理论难题和实践难题。本章共分三节，即在
舍弃物权行为概念、独立性和无因性之后，分别对应着对负担行为与处分行
为的区分、无权处分、不当得利返还请求权的性质问题这三个制度的体系效
应问题。
第一节再论负担行为与处分行为的区分。舍弃物权行为概念后，是否会
对法律行为制度带来冲击和影响?特别是是否对负担行为和处分行为的法律
行为的重要区分带来根本性的影响?本节通过对负担行为与处分行为的概念
及其相区分理论的涵义、价值、理论基础的梳理与反思，笔者得出的结论是
：物权契约并不是真正意义上的处分行为，它与处分行为在概念、价值取向
上均存在着冲突与矛盾。因此，应当对臃肿的负担行为与处分行为区分理论
，进行“消肿”“减压”，废弃物权契约这一无用的“盲肠”与“蛇足”，
从而对负担行为与处分行为区分理论正本清源。
第二节以物权行为与处分行为的价值冲突为突破口，再论无权处分问题
。我们在舍弃物权行为独立性之后，现有制度能否清晰区分物权变动中的法
律关系?能否解决较为复杂的法律关系?比如妥善解决无权处分问题。德国民
法理论认为，物权行为独立性理论能够清晰区分物权变动中的债权关系和物
权关系，是解决无权处分问题的“克星”。舍弃这一制度之后，我国现行民
事制度能担当这一重任吗?通过对无权处分行为制度进行历史考察、价值分
析及其与相关制度的衔接问题的分析，在此基础上对我国未来民法典关于无
权处分制度在性质和效力方面，提出自己的观点。本书认为，无权处分行为
的性质应当被界定为债权行为，它的效力应当不受处分人的“处分权”的影
响，它已从传统的效力待定的法律行为类型中逃离，而成为有效的法律行为
。至于无权处分中的物权变动效力，在有效的债权行为的基础上，结合债权
形式主义的物权变动模式和善意取得制度，这个问题迎刃而解；无权处分人
有无处分权以及原权利人是否追认只是债的履行问题，这样就避开了适用处
分行为(物权行为)这个矛盾而又令人费解的规则。这样的立法不仅简洁实用
，而且还能够使无权处分制度很好地与其他制度协调起来。
第三节即不当得利返还请求权之再定性。舍弃物权行为无因性理论以后
，我国现有的债权形式主义物权变动模式和不当得利返还请求权制度之间是
否相互协调而不致发生冲突呢?不当得利返还请求权在民事权利体系中应该
如何定性定位呢?总之，上述这些问题必须得到妥善处理和解决，否则，就
真的如王泽鉴先生所言，舍弃物权行为理论之后会发生民事理论构成上的“
大地震”。传统民法把不当得利返还请求权定性为债权而归入债权编，然而
这种定性定位不利于保护当事人的合法权益，而且与我国物权变动的有因模
式相冲突。通过对不当得利制度的历史考察和价值分析，本文认为，它是一
种概括性的混合性的救济权，既可以救济对人性的权利，也可以救济对物性
的权利，建议把它放在总则编中的权利保护章节中。
本章试图在舍弃物权行为无因性理论后，妥善解决负担行为与处分行为
的区分、无权处分以及不当得利返还请求权之再定性，以及它们之间的衔接
与协调问题。
五、物权行为无因性理论的功能代替
本章将善意取得、公示公信原则、物权行为无因性三大制度在保护交易
快捷、安全功能方面加以分析比较，以期提出最佳的制度选择。
第一节是善意取得制度。具体从三个方面加以论述：其一，善意取得制
度的比较法考察。具体介绍了罗马法上的善意占有保护制度、日耳曼法上的
以手护手规则、善意取得制度在近代国家民法上的确立以及我国法律上的一
般规定。其二，善意取得制度的功能和法理基础。其功能定位于保护交易的
安全与快捷，其法理基础是权利外观信赖保护原则。其三，善意取得的保护
范围。受善意取得保护的第三人之信赖对象应限定在对转让方的“处分权”
的信赖，而不是对转让方的“行为能力”和“代理权”的信赖。由于善意取
得制度的法理基础是权利外观信赖保护原则，因此，适用善意取得制度的物
权范围有扩大的趋势，不仅包括动产所有权，而且包括不动产所有权、动产
质权、留置权以及其他权利质权等物权。
第二节是公示公信原则。具体从两个方面展开论述：其一，公示原则的
概念、法理基础与功能。它的法理基础是物权与债权的区分，体现物权定分
止争的秩序价值；它的功能是保护交易的安全和物的占有利用秩序。其二，
公示原则的对象、方式和效力。物权的公示方式，在不动产为登记，在动产
为交付，这是从基于法律行为的物权变动而言的。公示原则的效力表现为三
方面：一是决定物权变动能否生效或者对抗善意第三人；二是权利的推定效
力；三是善意(信赖)保护的效力。
第三节是保护第三人交易安全规则的制度选择。从两个方面展开论述：
其一，论述了善意取得、公示公信与物权行为无因性之间的关系，即分别介
绍了它们两两之间的关系。它们的法理基础均是公示公信原则，或者说是法
律的安全、秩序的基本价值。但是，它们三者之间也存在差别：善意取得是
公示公信原则的动态运用，保护的是动态的交易安全；公示公信原则包含动
态和静态的交易安全的保护；而物权行为无因性则把公示事实产生的公信力
予以绝对化，绝对化地保护交易安全。其二，我国《物权法》关于保护第三
人交易安全的选择。由于物权行为无因性过于绝对化，它的适用应当大大受
到限制，而且它内部逻辑矛盾，事实上，我国《物权法》是以公示公信原则
为指导，以善意取得制度为主轴来保护交易快捷与安全，从而完成对物权行
为无因性理论及其制度的功能替代。
