刑法哲学.3版
作者： 陈兴良著
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简介：书 摘
总之，问题不在于在罪过的概念中要不要规范评价的因素，而在于如何认识规范评价与心理事实的关系。李斯特以及苏联刑法学家乌切夫斯基主张区分狭义的罪过和广义的罪过，由此引入规范评价因素，这种做法弊端甚大，因而不足取。规范责任论提出期待可能性的概念，关于期待可能性在罪过中的地位存在以下三种观点：第一是把它理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素说。第二是把它理解为故意、过失的构成要素说。第三是把不存在期待可能性理解为责任阻却说。根据上述第一种观点与第三种观点，期待可能性都是独立于故意与过失之外的责任阻却事由。就是说，缺乏期待可能性则责任被阻却，但不阻却故意与过失。而根据第二种观点，没有期待可能性，不仅阻却责任，而且阻却故意与过失。我们认为，第二种观点是有道理的。根据规范责任论，故意与过失可以分为构成要件的故意与过失和责任形式的故意与过失：前者是纯心理事实，是中性无色的；后者是规范评价，包含了价值判断a在规范评价中主要内容是，违法性意识与期待可能性。因此，我认为，罪过中的规范评价包括：(1)对心理事实中认识因素的规范评价，即违法性意识问题；(2)对心理事实中意志因素的规范评价，即期待可能性问题；(3)规范评价之所以可能，是以人的意志自由为前提的，意志自由是规范评价的哲学根据。因此，也有必要加以一并探讨。
二、违法性意识
违法性意识问题是17、18世纪启蒙运动的产物。德国著名刑法学家费尔巴哈把损害他人主观权利作为犯罪的定义。如同违法性构成犯罪的核心一样，意志决定的违法性成为罪过的核心。费尔巴哈从自由主义立场出发，前后一致地提出，故意中追求违法的意识——他将故意解释为以决定违法为目的——从根本上说乃是故意罪过的核心。[1]此后，违法性意识为规范责任论所采纳，成为责任的本质要素。尽管如此，违法性意识是否为罪过所必要仍然是一个长期聚讼的问题。
(一)犯罪故意的违法性意识
关于在犯罪故意中是否要求违法性意识，刑法理论上存在以下四种观点：一是严格故意论，认为故意的成立必须具备违法性意识，其理由在于：故意是一种重责任形式，即承认将规范意识的反对动机排除在外所作的行为，若无违法性意识，则这种反对动机也不存在，从而也不被认为是故意责任。其结论是，虽然具备法律错误（禁止错误）但缺乏违法性意识时，故意即被阻却。虽有事实认识，但由于过失而欠缺违法性意
