协同创新战略与专利制度发展
作者： 刘强
出版社：知识产权出版社 2018年04月
简介：
《协同创新战略与专利制度发展》内容简介：协同创新是由多个创新主体高度规范、统一整合而成的一个复合主体进行技术创新与再创新的新型合作创新模式。各个创新主体之间深度合作、资源互补、风险共担、利益共享，*终达到节约创新活动的交易成本、提高创新效率和创新能力，实现科技成果有效研发和转化的目标。产学研协同创新已经成为企业获取竞争优势的重要途径。专利产学研协作模式承载着企业核心竞争力，受到了前所未有的关注。但是，目前国内外研究存在割裂协同创新与具体专利制度关系、缺少交易成本视野下研究协同创新与专利关系问题、重视静态单一保护而忽视动态专利流转与运营管理、缺乏综合研究专利制度与协同创新关系衔接等缺陷，故有必要进一步深入研究，以期对协同创新与专利发展提供有益探索。
协同创新战略与专利制度围绕着交易成本问题形成紧密的互动。根据协同主体关联程度不同，可以分为准封闭式创新、半封闭式创新、半开放式创新和开放式创新。协同创新的特点在于能够实现创新主体的多元化、创新主体贡献的多样性、创新主体利益诉求的多重化。协同创新存在协同研发、研发与生产相分离、专利合作联盟、企业内部各个部门之间的协同创新等模式，均同专利制度存在对应关系。协同创新与交易成本存在密切的互动关系。一方面，专利制度便利了交易活动，降低了创新活动的交易成本，从而促进了协同创新；另一方面，专利制度可能产生“缺位”“越位”或者“错位”问题。在专利制度发展过程中，应当充分发挥其节约交易成本的作用，防止制度缺失和专利权滥用等问题导致协同效应的发挥受到阻碍。
在协同创新战略的背景下，专利制度的价值取向和制度目标将更为重视调整不同研发主体之间的合作关系。当前，研发主体主要是具有营利目的的企业，即使对于非营利主体的高等学校和科研机构，也必须尊重和维护其经济利益诉求，它们均具有商事主体的性质。专利法属于民法的特别法，但同时具有商法的属性与价值取向。仅根据民法的原则难以推动专利法的有效发展，将出现效率原则体现不足、交易制度滞后和纠纷解决机制僵化等问题。专利制度在起源上与商法类似并且遵循商法的若干原则，包括促进交易便捷、保证营业利润和维护交易安全等方面。在专利制度改革取向上应当采取与商法相协调的态度，在限制司法介入、注重身份立法、协调任意性和强制性规范、吸收商法发展趋势和加强纠纷解决机制灵活性等方面进行改革。
协同创新技术成果主要来源于合作技术开发活动。技术开发以订立技术开发合同为起点，其相关法律问题体现为技术开发合同问题。在协同创新战略下，技术开发的高收益伴随着达成协议谈判的高成本和履行过程的高风险，因此控制交易成本和规避风险是保障技术开发效益的主要途径。参与技术开发各主体有明确可以参照适用的法律规范来确定权利义务关系非常重要，而现有法律规范主要在技术成果权属、风险责任承担、法定解除权的行使三方面存在缺陷。完善技术开发相关法律规定，有利于提高参与技术开发各主体间的协同性，提高效益，促进科技成果转化。
专利权共有是产学研协同创新中关于技术成果权利归属的重要制度安排。创新主体之间基于合作开发、委托开发以及职务发明形成了较为稳固并具有人合性的共有关系，其专利权应当定位为共同共有而非按份共有。专利权共有制度的价值在于解决专利流转过程中的交易成本问题，但也有必要应对可能出现的“公地悲剧”“反公地悲剧”以及决策成本和负外部性等问题。专利共有权分为共益权与自益权，包括自行实施权、许可他人实施权和共有权益转让权等内容。专利共有人需要承担维持专利有效、应对专利无效宣告请求、提起侵权诉讼等义务，同时不得约定部分共有人独享许可费，共有人内部的限制性约定也不得对抗善意第三人。通过专利权共有制度的完善，可以实现协同创新激励技术成果开发和转化的目标。
协同创新的重要形式是企业内部各个部门和人员之间的协同，特别是研发人员与企业中的市场、法律、生产等部门和资源的协同，共同完成职务发明创造并进行实施。我国职务发明权属制度恪守“雇主优先”的模式使其在运行中遭遇诸多困境，主要表现为适用范围过于宽泛、权属约定契约化不足以及奖酬制度落实备受诟病。为此，新近立法动向对此进行了较为一致的有力回应，但理论界却一直存在三种不同的破解路径。基于理性的模式分析和现实的制度选择，赋予职务发明人专利申请权和建立职务发明共有制的重构模式面临困难；而适当调整现行职务发明权属制度既具有内在合理性，在实践角度也具有相当优势，理应得到认可。可通过合理界定适用范围、完善权利归属契约化以及加强奖酬制度的落实，来破解职务发明权属制度的运行困境，从而实现雇员和雇主利益的平衡。
实施协同创新战略要充分发挥高校在科技研发和成果转化方面的作用。应当以《促进科技成果转化法》修改为契机，破除高校科技成果转化中的体制机制障碍。政府部门有必要赋予高校对于科技成果充分的处置权，并且允许高校制定灵活的规章制度规定科研人员在科技成果转化以后所享有的收益比例。以此充分调动高校及其科技人员对于科技成果转化的积极性，促进高校与企业、科研院所开展协同创新活动。
协同创新战略与专利转让制度具有紧密联系。专利转让问题多存在于专利转让合同。专利转让过程中有专利转让合同生效、合同解除以及权利义务等方面存在专利权一权数卖、专利无权处分、专利产品质量、合同解除救济、转让有偿性的法律推定、禁止反言等问题，产生了机会主义行为威胁，在提高了交易成本的同时破坏了协同创新关系。通过坚持诚实信用原则、提升合同完备性、发挥中介机构作用以及促进交易为原则开展司法审判，可以应对协同创新中存在的专利转让问题。
协同创新战略实施过程中，技术开发者与实施者之间必须进行密切的协作。如何在维护专利权人利益的同时，兼顾实施者的商业预期显得尤为重要。专利权用尽原则是对专利权排他性的一种重要限制。专利权用尽售后限制的法律争议主要表现为专利产品销售时所附限制性条件能否阻却专利权用尽，由此存在专利权的*用尽和相对用尽两种不同模式。应当借鉴合同法上的所有权保留制度，建立专利权用尽框架下的“专利权保留”规则。基于专利权用尽售后限制的理论，内在限制论排除了“专利权保留”，而默示许可论则更为符合专利权用尽中的当事人意思自治。
为使协同创新成果得到有效转化，研发单位可能会以专利权出资设立新企业进行制造销售的方法并获得经济回报。专利使用权出资是指以专利使用权向公司出资入股的行为，其实质是专利使用权资本化的过程。以专利使用权出资，有利于克服部分法人不能经商的障碍、降低投资风险、充分发挥专利价值。应当从法律层面明确专利使用权出资，允许排他性许可出资，规定专利使用权期限的*标准，并规定专利权失效或者被无效宣告后专利权人的法律责任。
协同创新过程需要持续有效的资金支持，利用专利权进行质押融资是实现研发企业与金融机构协同创新的重要法律形式，对于促进中小企业，尤其是科技型中小企业的研发活动具有非常重要的作用。专利权融资担保在金融危机爆发以来获得良好发展,同时也为金融机构拓展业务提供了契机。我国专利权担保融资出现了新的发展趋势：法律体系不断完善,融资担保规模显著扩大，政府积极主导的角色不断加强。但是，专利权融资担保仍然面临诸多限制。专利权质押客体和质押方式需要扩展，专利权担保在直接融资领域也要得到有效利用，而专利权质权实现后的法律问题应得到更多关注。
上市公司是协同创新的重要组织载体，能够集合多种资源从事协同创新研发和实施活动。在上市公司，尤其是创业板上市公司运作过程中，应对专利权创造、保护状况进行客观有效的评价。创业板市场公开的专利信息因具有对上市公司创新能力的评价作用，成为影响投资者股市行为的重要参数。现阶段创业板上市公司在主要无形财产中披露的专利信息，多数为实用新型和外观设计专利。鉴于这两类专利无须经实质审查即可授权，可以运用专利权评价报告制度对其进行较为权威的评价。构建创业板上市公司专利权评价报告披露制度将提升专利信息的客观性和全面性，降低投资者对上市公司创新能力的误判，有效减少创业板市场虚构创新能力并损害投资者利益现象的发生。
涉及3D打印的产品研发活动，已经从仅限于专业性生产企业或者研发机构的“封闭式”创新，发展到社会公众广泛参与的“开放式”创新，是协同创新的重要表现形式。3D打印技术对于产品设计、制造和销售方式产生了变革作用，然而也可能引发较高的专利侵权风险。根据现有的专利侵权构成要件，3D打印侵权产品和传播3D打印模型文档的行为难以构成直接侵权或间接侵权，专利权人所设计的技术措施也没有明确的法律依据给予保护，网络经营者提供或者分享侵权产品设计的行为也不能得到侵权豁免。因此，有必要取消专利侵权行为的生产经营目的要件，建立并拓展间接侵权制度，构建专利领域的“避风港”规则，并对专利权人采取的技术措施给予合理保护。
协同创新战略不仅体现在技术研发过程中，也体现在技术实施过程中。以云计算为代表的技术网络化趋势对于专利侵权判定规则及其适用是新的挑战。网络化技术实施过程中的分离式侵权行为和跨境侵权行为均难以根据现有规则被认定为落入专利保护范围，并由被告承担侵权责任。方法专利举证责任倒置规则也难以在网络化技术专利侵权诉讼中为权利人带来有效的救济。专利权人获得司法救济的法律障碍在制度设计时未能有效预见和应对，导致维权难度较传统技术领域显著增大。因此，必须克服专利侵权判定中的形式主义，以实质性侵权作为判定侵权行为成立的价值取向，以期克服由于网络化技术发展而带来的利益平衡格局遭到破坏的状况，实现专利制度的价值和目标。
在协同创新战略实施过程中，针对技术含量较高的协同创新成果，应当在专利等同侵权判定方面给予倾斜保护。对等同侵权司法判决案例进行实证分析，可以为该原则的适用提供新的思路和视野。通过对已经生效的案例进行分类，分别从等同侵权案件时间、地区、法院审级、专利主体、类型、技术特征覆盖程度等角度进行实证分析，发现等同原则在司法实践当中存在缺乏判定等同侵权具体的操作标准、法官自由裁量权过大、未对专利类型进行适当区分等问题。对于等同原则的适用，需要通过采取正确识别技术特征和选取判定方法，从严掌握该原则的适用，对该原则的适用对象进行适当区分，将覆盖技术特征的多寡作为适用标准等措施来进行完善。
协同创新战略实施过程中，会出现涉及数值范围的选择发明等同侵权判定问题。在“科力远公司与爱蓝天公司专利侵权纠纷案”中，专利所要求保护的技术方案是涉及数值范围的选择发明。由于传统的捐献原则存在局限性，等同侵权的适用出现不合理的扩张现象。应当根据该案再审判决意见，构建“明确限定原则”，对此类发明适用等同原则的适用范围作出限制，有效平衡当事人之间的利益关系。
协同创新成果获得专利权后，需要得到有效保护才能激励进一步的创新活动。实践调查研究表明，随着专利侵权案件数量的增加，《专利法》第65条所规定的赔偿数额确定方法得到了广泛的运用。但是由于该条款的模糊性规定，在实务操作中存在一定的困难。通过对采集到的法院案例进行统计学分析，指出我国目前的赔偿数额的确定方法存在问题，因此有必要通过制度变革，促进《专利法》得到更好的应用，以保护权利人的合法权益。
协同创新所取得的技术成果要得到有效的专利保护，需要对我国专利侵权损害赔偿责任的归责原则进行重构，从而重点制裁侵权高价值专利的行为。目前我国专利侵权损害赔偿归责制度采用无过错责任原则，有必要转变为过错责任原则，并对具有过错的行为模式进行类型化处理。在侵权人无过错的情况下应当赋予权利人请求返还不当得利的权利。侵权人的过错程度对于损害赔偿数额应当具有重要影响。这种制度改进在专利侵权损害赔偿领域既贯彻了民法的一般原则，又体现了专利保护特殊性的要求，充分利用了TRIPS协定所带来的灵活性并借鉴其他国家专利立法经验，这也是解决我国目前损害赔偿领域无过错原则适用中诸多问题的有效途径。
